Novos serviços em telecomunicações enfrentam insegurança interpretativa

O Serviço de Valor Adicionado (SVA) é definido na LGT (Lei Geral de Telecomunicações) como a prestação de serviço auxiliar às atividades de telecomunicações (art. 61). São exemplos de SVA o serviço de conexão à internet prestado pelo provedor, conta de e-mail, armazenamento de dados na nuvem, entre outros. Geralmente, são serviços complexos e inovadores, que não foram anteriormente analisados ou julgados. A abordagem dos SVAs na Anatel e no Judiciário tem acontecido de modo individualizado, caso a caso, sem uma análise completa e global do tema, o que prejudica substancialmente a segurança jurídica dessas empresas na criação e operação de seus modelos de negócios.

O risco de ser enquadrada em uma prestação clandestina de telecomunicações pode implicar altos custos como enfrentamento de processos administrativos e judiciais com a possibilidade de pagamento de multas e outras sanções. Em alguns casos, a ocorrência destes riscos pode inviabilizar a atividade.

Como resultado, temos uma significativa obstrução a serviços inovadores e modernidades tecnológicas que, ainda que não barrem completamente uma atividade, a tornam mais custosa e morosa. Com objetivo de compreender melhor a questão foram levantados alguns casos em que o enquadramento de SVAs foi discutido.

Entendimento do STF

O usuário, para que acesse um SVA, já deve ter contratado um serviço de telecomunicações. Isso porque, conforme já afirmado, o SVA se apoia em um serviço de telecomunicações, mas não faz qualquer tipo de interligação entre dois pontos, não realizando comunicação.

O STF confirmou esse entendimento por meio da ADI-MC 1.491/DF-2014 e RE 572.020/DF-2014) afirmando que serviços-meio, isto é, atividades como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, não são consideradas serviços de telecomunicações, pois não realizam a comunicação em si. Portanto, ainda que serviços-meio consistam em atividades que possibilitem a oferta de telecomunicações, não podem ser confundidos com as mesmas.

Apesar de atividades-meio não se enquadrarem necessariamente como SVAs é possível identificar a confirmação de um importante elemento de distinção entre serviços de telecomunicações e outros serviços.

Anatel

No caso dos provedores de internet, a Anatel os reconhece como prestadoras de SVA. Entretanto, a Agência entende que, caso a empresa (I) use rede de acesso e licença de funcionamento de estação e (II) assuma obrigação de fornecimento de capacidade de tráfego para que o assinante seja interligado à internet, o serviço será classificado como de telecomunicações.

Assim, ainda que a empresa de SVA seja intermediária de contratação de serviço de comunicação multimídia fornecido por uma outra empresa, esta sim, operadora de telecomunicações autorizada, o serviço será considerado telecomunicações e não SVA (análise 33/2020/VA, processo 01390.000086/2020-49, por exemplo).

O entendimento da Anatel pode ser problemático. Afinal, tanto o usuário como a empresa prestadora de SVA deverão ter acesso a um serviço de telecomunicações, seja para acessar o serviço, seja para prestar tal serviço. A própria Lei Geral de Telecomunicações classifica a empresa de SVA como usuária "de serviços de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição" (art. 61, §1º).

Prestador de SVA, usuário de serviço de telecomunicações

A qualidade de usuária de telecomunicações pode ser evidente em alguns casos. Porém, em outros, quando o serviço de telecomunicações é um insumo, pode gerar dúvidas. Isso porque o CDC (Código de Defesa do Consumidor) não é inteiramente consoante com a LGT, pois define consumidor como aquele que usa produto ou serviço como usuário final (art. 2º). Assim, de acordo com o CDC, para que a empresa de SVA seja considerada "consumidora" do serviço de telecomunicações, ela deveria ser o último elo da cadeia de consumo - o que nem sempre se verifica, já que pode haver  um consumidor, usuário final, que se utiliza desses serviços como e-mail, VoIP, backup de dados, etc.

Contudo, a jurisprudência do STJ permite a mitigação de conceitos do CDC: empresas podem ser consideradas consumidoras quando verificadas (I) a escassez do bem; (II) o monopólio de sua detenção pelo fornecedor e (III) circunstâncias no caso concreto que agravassem a vulnerabilidade para além da situação econômica.

Tais condicionantes existem no setor de telecomunicações, visto que empresas de SVAs dependem de serviço ofertado em mercado bastante concentrado e de infraestrutura finita, resultando em desigualdade na negociação com as operadoras.

Deve-se ponderar que, apesar da definição do CDC e do entendimento do STJ, uma forma de interpretar as empresas de SVA é por meio da definição de consumidor do setor de telecomunicações, presente na LGT. Tal definição deve prevalecer por se tratar de norma específica. Sendo setor regulado, conta com regras próprias incidentes sobre as operadoras de telecomunicações e sobre os contratos por estas firmados com os seus usuários. Este é um dos modos de tirar do atual limbo interpretativo a situação da prestação de SVAs.

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*Floriano de Azevedo Marques Neto é advogado de Direito Público & Regulação e Telecomunicações do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.

*Roberta Helena Ramires Chiminazzo é advogada de Direito Administrativo, Regulatório e Contratual do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.