A (não) incidência da contribuição previdenciária sobre os prêmios

I. Introdução

Com a nova redação dada pela lei 13.467/17, que instituiu a Reforma Trabalhista, o artigo 457 da CLT¹ foi alterado, de forma considerável, ao asseverar que as importâncias pagas aos empregados a título de prêmios não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Segundo o § 4º, do referido dispositivo legal, consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Além disso, a referida lei 13.467/17 também alterou o disposto no art. 28, § 9º, da lei 8.212/91, no sentido de isentar das contribuições previdenciárias os valores recebidos a título de prêmios, conforme previsão contida na alínea "z", do § 9º, do art. 28 da lei 8.212/91.

Posteriormente, a instrução normativa RFB 1.867, de 25 de janeiro de 2019, trouxe alterações à instrução normativa RFB 971/09 (normas gerais de tributação previdenciária), com a finalidade de adequá-la à Reforma Trabalhista. Com relação aos prêmios, a referida IN 1.867/19 alterou o art. 58 da IN 971/09², definindo o conceito de prêmios nos mesmos termos do art. 457, § 4º, da CLT.

Ocorre que, em 21 de maio de 2019, foi publicada a solução de consulta Cosit 151/19, pela Coordenação Geral de Tributação - Cosit, para esclarecer o questionamento formulado por um contribuinte sobre o conceito do "prêmio" recentemente incluído na alínea "z", do § 9º, do art. 28 da lei 8.212/91.

Por meio da consulta da Coordenação Geral de Tributação - Cosit, a Receita Federal entende que, para que as verbas sejam consideradas prêmios e não haja a incidência da contribuição previdenciária, faz-se necessário atender os seguintes requisitos:

I. Ser paga individualmente a determinado empregado ou coletivamente a grupo de empregados;

II. Ser paga em forma de bens, de serviços ou de valor em dinheiro;

III. Constituir uma liberalidade concedida pelo empregador, não podendo decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso.

IV. Ser paga em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades do empregado.

II. Dos critérios estabelecidos pela solução de consulta Cosit 151/19 no que concerne à liberalidade do empregador quando da concessão dos prêmios

Com a finalidade de conceituar prêmio, no que tange aos efeitos da tributação, a solução de consulta Cosit 151/19 manteve os requisitos e caraterísticas previstas no artigo 457 da CLT.

No entanto, no que se refere à liberalidade do empregador, a consulta apresentou critérios mais restritivos ao estabelecer que os prêmios não podem ser oriundos de obrigação legal ou de ajuste expresso.

De acordo com o entendimento exarado pela Receita Federal, para que haja isenção da obrigação fiscal, o pagamento dos prêmios não poderia decorrer de ajuste com previsão de pagamento ao beneficiário, ou seja, a empresa não poderia ser obrigada ou se obrigar ao pagamento, mediante qualquer promessa por cumprimento de metas específicas para os empregados.

E é exatamente neste ponto que a solução de consulta Cosit 151/19 tem sido alvo de acirradas críticas no ordenamento jurídico pátrio.

Isso porque, o § 4º, artigo 457 da CLT define liberalidade como tudo o que é concedido pela empresa espontaneamente, não exigido pela legislação e que não tenha sido contratualmente acordado.

Nas condições entabuladas, infere-se que a referida solução de consulta Cosit 151/19 extrapolou os limites da legislação, tendo em vista que estabeleceu novas regras para a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os prêmios, além daquelas estabelecidas pela legislação aplicável ao tema.

De acordo com a referida Solução, os prêmios não poderão decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso, hipótese em que estaria descaracterizada a liberalidade do empregador, ou seja, há incidência de contribuições previdenciárias sobre o prêmio pago em decorrência de lei, contrato de trabalho, convenção coletiva, regulamento da empresa etc.

Por meio da solução de consulta Cosit 151/19, pela Coordenação Geral de Tributação - Cosit, a Receita Federal usurpa a competência legislativa ao estabelecer requisitos para a não incidência de contribuição previdenciária sobre os prêmios, sendo que, nem a lei (§ 4º, artigo 457 da CLT), os exigiu.

Ademais, também determina que o empregador deverá comprovar, objetivamente, qual o desempenho esperado e o quanto esse desempenho foi superado. Mas como comprovar, de forma objetiva, o desempenho esperado e o quanto que esse desempenho foi superado, sendo que, para isso, as empresas precisariam criar políticas, regulamentos e/ou parâmetros para estabelecê-los?

Este é um questionamento que a Receita Federal precisa dirimir, tendo em vista que, com a criação de políticas, regulamentos e/ou parâmetro, instituindo regras para pagamento de prêmios, esta verbas, de acordo com a Solução de Consulta, perdem o benefício da isenção fiscal.

É evidente que a referida solução de consulta extrapola os limites legais estabelecidos pela CLT, lei 8.212/91 e instrução normativa RFB 971/09, na medida em que estabeleceu a obrigatoriedade de o pagamento não decorrer de ajuste expresso, o que estaria compreendido em regulamento das empresas, entre outros, o que viola o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II e 150, I da Constituição Federal e art. 97 do Código Tributário Nacional.

Ora, os entendimentos exarados pela Coordenação Geral de Tributação - Cosit não se reveste de força legislativa, não podendo assumir o papel da lei ao inovar o ornamento jurídico.

Corroborando com a tese ora apresentada, cumpre ressaltar a decisão proferida pelo juízo da 5ª vara da Subseção Judiciária de São Paulo, nos autos do mandado de segurança 5005976-47.2019.4.03.6100, a qual reconheceu que o entendimento exarado em solução de consulta Cosit não pode ser aplicado nos casos em que extrapolar disposições legais, inovando o ordenamento jurídico.³

Vale lembrar que as Soluções de Consulta emitidas pela Coordenação Geral de Tributação - Cosit possuem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil, ou seja, vinculam as autoridades fiscais e autorizam que qualquer contribuinte que se enquadre nas hipóteses por elas estabelecidas esteja sujeito aos seus efeitos, nos termos do art. 9º da instrução normativa RFB 1.434/13.

No entanto, embora as Soluções de Consulta da Cosit possuam efeito vinculante perante as autoridades fiscais, isso não autoriza que os entendimentos ali proferidos incorram em violação legal, ao criar requisitos diversos daqueles criados pela lei em sentido estrito.

Tanto na esfera administrativa quando judiciária, não há muitas decisões no que concerne à plausibilidade jurídica da Solução de Consulta, o que contribui com a tese de que o não atendimento das disposições contidas na Solução de Consulta, sob o ponto de vista tributário, ainda apresenta um risco para as empresas de serem autuadas.

Isso porque, além da solução de consulta Cosit 151/19 possuir efeito vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região⁴, em julgamento ocorrido no dia 20 de junho de 2020, se manifestou no sentido de que a interpretação dela contida está pautada nas normas que regulamentam a matéria, quais sejam, o artigo 457, §§ 2º e 4º, da CLT, artigo 28 da lei 8.212/91 e instrução normativa RFB 971/09 e, portanto, reflete a aplicação dos exatos termos das alterações promovidas pela lei 13.467/17.

III. Da conclusão

Diante do exposto, com base nas explanações tecidas acima, infere-se que:

a) Segundo a solução de consulta Cosit 151/19, para que haja isenção da incidência da contribuição fiscal, o pagamento dos prêmios não poderia decorrer de ajuste com previsão de pagamento ao beneficiário;

b) Há incidência de contribuições previdenciárias sobre o prêmio pago em decorrência de lei, contrato de trabalho, convenção coletiva, regulamento da empresa etc., tendo em vista que, nesses casos, não se caracteriza a liberalidade do empregador;

c) Ainda são poucas, tanto na esfera administrativa quando judiciária, as decisões sobre a plausibilidade jurídica da solução de consulta, o que contribui com a tese de que o não atendimento das disposições contidas na solução de consulta, sob o ponto de vista tributário, ainda apresenta um risco para as empresas de serem autuadas; e

d) Além da solução de consulta Cosit 151/19 possuir efeito vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 9º da instrução normativa RFB 1.434/13, o Tribunal Regional Federal da 3ª região, em julgamento ocorrido no dia 20 de junho de 2020, se manifestou no sentido de que a interpretação dela contida está pautada nas normas que regulamentam a matéria, quais sejam, o artigo 457, §§ 2º e 4º, da CLT, artigo 28 da lei 8.212/91 e instrução normativa RFB 971/09 e, portanto, reflete a aplicação dos exatos termos das alterações promovidas pela lei 13.467/17.

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1 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

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*João Paulo Gregório é sócio do escritório Petrarca Advogados.