Exigência de certidão tributária para recuperação judicial não deve desmotivar empresas brasileiras a seguirem projeto de reestruturação

Recentemente o ministro Luis Fux proferiu decisão, nos autos da reclamação 43.169, cassando o direito de dispensa de apresentação da Certidão de Regularidade Fiscal para uma Empresa com o plano de soerguimento devidamente homologado pelo juízo empresarial.

Em que pese tenha sido pronunciada em sede de liminar, a decisão causa grande impacto as empresas que hoje confiam na jurisprudência majoritária dos tribunais no sentido de dispensar a Certidão de Regularidade Fiscal, fundamentada basicamente na ofensa ao princípio basilar da Recuperação - a continuidade e soerguimento da empresa em dificuldade.

A anulação do decidido pela 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1.864.625/SP pelo ministro teve como fundamento a violação da súmula vinculante 10, que dispõe:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

O que ocorreu na prática, portanto, foi uma decisão tonando imperativa a aplicação do art. 57 da lei 11.101/05 (Lei de Falência) do art. 191-A do Código Tributário Nacional, que tratam da necessidade de apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal após a homologação do plano pelo juízo universal, artigos mitigados há tempos pela citada jurisprudência. ­

Nesse cenário é relevante esclarecer o contexto da decisão proferida, principalmente no que se refere ao "recurso" utilizado pela União para a reanálise da decisão do STJ - a Reclamação. Essa modalidade de defesa é cabível, dentre outras hipóteses, para garantir a autoridade das súmulas vinculantes.

Em síntese, o que ocorreu no caso foi o descumprimento da referida súmula vinculante 10 quando a 3ª turma do STJ decidiu pela não aplicação dos artigos acima citados - e, portanto, afastando a incidência de lei em parte - após a aprovação do plano de recuperação, permitindo a União ajuizar a Reclamação diretamente ao STF.

Temos, cumpre destacar, que não houve reanálise material do caso julgado no que se refere a possibilidade ou não da empresa em recuperação promover alguma medida prática para fins de obtenção da Certidão de Regularidade, o que traz certa esperança na manutenção da dispensa pelos Tribunais, visto que a avaliação é sempre caso a caso.

No caso de uma empresa que apresente comportamento contumaz demonstrando desinteresse na manutenção da atividade, altos empréstimos bancários e milionárias dívidas com o fisco, não há nem que se falar em deferimento da Recuperação Judicial.

Ponderando cada situação concreta, a União deveria se manifestar a favor da apresentação da Certidão apenas quando comprovado que economicamente é viável o pagamento tempestivo do parcelamento, considerando o plano de recuperação apresentado, o fluxo de caixa proposto, recebíveis e despesas discriminados, sob pena de desconsideração do Princípio da Continuidade da Empresa, impedindo a manutenção das forças produtivas.

É importante salientar que no presente momento, em especial a fazenda nacional, tem divulgado modalidades especiais de parcelamento, com vista a maleabilizar os pagamentos mensais para as empresas. Ocorre que o total de prestações hoje disponível muita das vezes não permite a adesão pela empresa, principalmente a que pretende uma recuperação judicial, o que torna inviável o parcelamento.

Desse modo, e principalmente no atual momento de crise, a apresentação de Reclamação ao STF - ou outros recursos à instancias inferiores - não pode ser massificada, visto o interesse de muitas empresas em manter a sua atividade econômica com um plano de reestruturação sólido e eficaz.

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*Adriana Lacerda é sócia e Head de Tax no Gameiro Advogados.