Alvará de construção - Revalidação e o Direito adquirido no âmbito do Direito de Construir

A análise jurídica acerca da revalidação de alvará de construção deve se pautar em fundamentos objetivos para determinação da melhor linha decisória, especialmente quanto às medidas a serem adotadas para a resolução da problemática relacionada a eventual caducidade de alvará construtivo quando a obra se encontra em pleno andamento.

Veja-se que, tal situação expõe o empreendedor às alterações legislativas decorrentes do decurso do lapso temporal concedido para a execução do empreendimento, que se determina pelo interregno de tempo entre a concessão do alvará e o fim da sua vigência, marco temporal esse consignado no bojo do documento, o que exige do construtor as devidas adequações às normas vigentes no momento de eventual revalidação.

Casos assim nos remetem ao direito adquirido na esfera do direito de construir, tendo em vista as alterações legais urbanísticas e ambientais, das quais decorre uma certa divergência a respeito de quando há direito adquirido ou apenas expectativa de direito por parte do empreendedor.

Assim, uma vez concedido o alvará construtivo, com o seu prazo de validade devidamente estipulado em seu bojo, constarão, além do lapso temporal, os parâmetros urbanísticos e ambientais para a construção, tais como a área do imóvel, o número de unidades a serem construídas e suas respectivas áreas, padrão construtivo, determinando se há ou não interesse social no empreendimento, dentre outros critérios relevantes para a fiscalização do Poder Público.

Após a concessão do alvará de construção, terá o empreendedor um prazo de validade, cujo qual, terá período variável de acordo com legislação específica municipal, sendo, pois, o referido período, o prazo para finalização da obra. Entretanto, na hipótese da não conclusão da obra durante o período pré-determinado, tão somente poderá o empreendedor renovar o alvará construtivo pelo mesmo período de tempo. Todavia, para tal renovação, na hipótese de alteração legislativa, deverá o empreendedor se submeter aos trâmites administrativos a que se submeteu inicialmente.

Por essa perspectiva, cumpre ressaltar que deverá o empreendedor proceder o requerimento da renovação da licença durante a sua vigência, ou melhor, antes que se finde o seu prazo de validade, somando-se ainda a devida comprovação de que a obra esteja em andamento. Ou seja, se não cumpridos os requisitos listados, provavelmente a revalidação do Alvará de Construção será indeferida pela municipalidade. Nessa linha de raciocínio, para a verificação jurídica a respeito da revalidação do alvará, importante considerar o início da construção para renovação, bem como do termo de vencimento da licença construtiva:

TJ-SC - Apelação Cível AC 03133623420168240020 Criciúma 0313362-34.2016.8.24.0020 (TJ-SC) Jurisprudência - Data de publicação: 18/9/18 - ALVARÁ DE LICENCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO DE PRÉDIO. PROJETOS APROVADOS CONFORME LEGISLAÇÃO VIGENTE. AUTORIZAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO. PREVISÃO DO CÓDIGO DE OBRAS QUE ESTABELECE NECESSIDADE DE INÍCIO DA CONSTRUÇÃO PARA RENOVAÇÃO. VISTORIA QUE CONSTATOU NÃO TER SIDO INICIADA A OBRA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO ALVARÁ. CADUCIDADE. NECESSIDADE DE NOVO LICENCIAMENTO. ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO COM A VIGÊNCIA DE NOVO PLANO DIRETOR QUE ALTEROU O ZONEAMENTO DE OCUPAÇÃO DO SOLO DO MUNICÍPIO. PROJETO DA EDIFICAÇÃO QUE PRECISA SER MODIFICADO PARA SER ADAPTADO À LEGISLAÇÃO VIGENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À APROVAÇÃO DO PROJETO E RENOVAÇÃO DO LICENCIAMENTO NA FORMA ANTERIOR. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO. "Comumente, as normas locais estabelecem prazo para aprovação do projeto e de validade do alvará da licença para início e conclusão da obra. Transcorrido o período legal de aprovação sem manifestação contrária da Prefeitura, fica o interessado autorizado a iniciar a construção, sob a ressalva de demolir o que for feito se o projeto vier a ser indeferido ou aprovado com alterações. Quanto à caducidade da licença, opera-se ao final do prazo para início da obra se esta não estiver começada, nos termos definidos pelo próprio Código de Obras, que poderá também fixar limite de tempo para sua conclusão. Vencidos estes prazos, a licença perde sua eficácia, devendo ser requerida sua renovação. Pode surgir, então, o problema das normas supervenientes." Se ao tempo da renovação do alvará a legislação for a mesma de sua expedição, nada obsta ao atendimento do pedido; se, porém, a legislação for outra, o requerente terá que adaptar o projeto ou a construção inconcluída às novas normas, pois a caducidade do alvará faz perecer o direito que ele assegurava pela legislação anterior."¹.

Ademais, se revela possível constatar da análise do entendimento jurisprudencial, que no caso do licenciamento que perdeu seu prazo de validade, se reconhece ao poder municipal o direito de rever as condições em que aquela fora anteriormente concedida, por ter havido alteração das normas para construção no local. Desse modo, se a licença anteriormente concedida, outorgando mera faculdade de construir, não chegou a ser exercitada, ela não gerou direito imune à superveniência de normas redigidas com base no interesse público. A respeito do assunto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Direito de construir. Inexistência de direito adquirido à construção, porque sequer iniciada, quando sobreveio lei nova, de ordem pública, que a impediu.

Precedentes. RE indeferido. Agravo de instrumento com seguimento negado pelo relator do STF. Agravo regimental improvido. (Ag. 121.798 - Ag. RG. - RTJ 125/1361)

Por conseguinte, se no momento do requerimento de revalidação a legislação não for a mesma de sua expedição, o requerente terá que adequar o projeto às novas normas. A exceção ocorre no caso de a legislação superveniente prever expressamente que essa deve ser afastada no caso de pedidos de aprovação de projetos elaborados anteriormente ao seu advento. Em tal hipótese, indeferir a licença por motivo de interesse público pelo surgimento de nova lei municipal, seria o mesmo que tornar sem efeito a lei, a qual se apresenta insuscetível de ser afastada pela Administração Pública, que deve se submeter ao princípio da legalidade, demonstrada pela seguinte decisão do STF²:

Licença de construção. Indeferimento com base em critério da legislação municipal anterior que determinou, quanto a pedidos feitos anteriormente a ela, que fossem examinados a luz da legislação vigente quando de sua apresentação. Se a legislação local posterior determinou, como reconhece o acórdão recorrido, que os requerimentos de licença de construção fossem apreciados a luz da legislação vigente ao tempo de sua apresentação, não pode a administração pública sobrepor o seu critério de avaliação a esse respeito ao da própria lei. Essa circunstância afasta o argumento "a fortiori" com base na possibilidade de revogação de licença de construção, cuja obra não foi iniciada, sob o fundamento de conveniência ditada pelo interesse público, pois, neste caso, essa conveniência não foi apreciada nem afastada pela lei vigente. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Não obstante, o município pode indeferir pleito licenciatório submetido à época da vigência de lei anterior em decorrência de lei posterior, desde que como visto, não haja expressa previsão contrária nesse sentido, uma vez que não há direito adquirido pela simples submissão do projeto construtivo à municipalidade. O direito de construir constitui, indubitavelmente, o patrimônio do empreendedor (direito adquirido) sob condição de que se demonstre inequivocamente a inicialização das obras, tendo em vista que passa a existir direito de propriedade sobre a construção:

(...) a licença para construir pode ser pura e simplesmente revogada, antes de ser iniciada a construção; mas, iniciada a construção, o problema muda de feição, pois, então, passou a existir direito de propriedade sobre a construção, ainda que apenas iniciada - direito, esse, que não pode ser atingido por ato administrativo que, com base em legislação nova, vise a revogar a autorização em virtude da qual se praticaram os atos necessários a que ele surgisse; essa revogação é obstada pela existência desse direito adquirido (o direito de propriedade sobre a construção)³.

Neste mesmo viés fora proferido entendimento pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Licença de construção - Revogação. Fere o direito adquirido a revogação de licença de construção por motivo de conveniência, quando a obra já foi iniciada. Em tais casos, não se atingem apenas faculdade jurídica - o denominado 'direito de construir' - que integra o conteúdo do direito de propriedade, mas se viola o direito de propriedade que o dono do solo adquiriu com relação ao que já foi construído, com base na autorização válida do Poder Público. Há, portanto, em tais hipóteses, inequívoco direito adquirido, nos termos da Súmula 473. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF. RE 85.002-SP. Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 01/06/1976. RTJ 79/1016). EMENTA: Direito de construir. Mera faculdade do proprietário, cujo exercício depende de autorização do Estado. Inexistência de direito adquirido à edificação anteriormente licenciada, mas nem sequer iniciada, se supervenientemente foram editadas regras novas, de ordem pública, alterando o gabarito para construção no local. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (STF. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 135.464-0/RJ. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Julgamento: 05 de maio de 1992) 1) NÃO É REVOGAVEL O ATO ADMINISTRATIVO REGULAR, DE QUE NASCEU DIREITO INDIVIDUAL. 2) NÃO PODE A MUNICIPALIDADE REVOGAR LICENCA PARA CONSTRUÇÃO, DURANTE A EXECUÇÃO DA OBRA E SEM QUE HAJA NULIDADE A DECLARAR. (RE 49916, Relator(a): Min. VICTOR NUNES, Segunda Turma, julgado em 24/7/62, DJ 30/8/62 PP-02389 EMENT VOL-00514-02 PP-00766)

A revogação se dá pelo controle do mérito e será realizada quando houver superveniência de motivo de interesse público que se apresente contra a realização da obra licenciada, a saber:

Mudança das circunstâncias - seja por haverem desaparecido as que motivaram sua outorga ou por sobrevirem outras que, se existissem antes, teriam justificado sua denegação; (b) adoção de novos critérios de apreciação - em que a incompatibilidade da atividade licenciada deriva de uma modificação posterior que a Administração introduziu no ordenamento jurídico urbanístico, quer aprovando novo plano diretor, quer modificando o existente, quer aprovando nova lei de zoneamento ou modificando a existente, com efeitos negativos para a manutenção da licença e do direito reconhecido ao particular com sua outorga; (c) erro na sua outorga - o erro que supõe a equivocada apreciação de circunstâncias reais não é um erro de fato, que em todo momento poderia ser sanado pela Administração; mas um erro de classificação, de valoração, de interpretação, etc.; quer dizer, um erro de direito. O erro, no entanto, pode gerar uma ilegalidade na outorga da licença, caso em que seu desfazimento deverá ser feito por anulação, e não por revogação - o que tem consequências diversas⁴.

Importante destacar que o poder discricionário da Administração não pode se sobrepor à garantia constitucional do direito adquirido, portanto, a revogação, que ocorre por motivos de conveniência e oportunidade como visto acima, não se revela possível quando o direito já passou a integrar o patrimônio do particular. Iniciada a construção, surge o direito do proprietário à continuidade da obra até o termo final do prazo de validade da licença, sendo que o direito adquirido gerado neste caso não pode ser atingido por ato administrativo que, com base em legislação nova, vise revogar a licença.

Assim, somente se podem considerar válidas eventuais decisões negativas, sejam essas administrativas ou judiciais, referentes a requerimentos de alvarás vencidos, aquelas decisões que tiverem como fundamento o decurso do prazo da licença para construir, ou seja, que o prazo de validade do alvará de construção tenha expirado, o que, por si só, não possibilitaria ao empreendedor o direito de construir conforme estabelecido no projeto original, tendo em vista a mudança da legislação ao longo dos anos.

Nesse sentido, importante observar que não está, pois, a administração pública, a negar direito subjetivo ao Administrado, mas sim, única e tão somente, a impor a necessidade de adaptação às exigências das normas em vigor ou a encaminhar novo projeto ao crivo da Administração Pública.

"(...) Quanto à caducidade da licença, opera-se ao final do prazo para início da obra se esta não estiver começada, nos termos definidos pelo próprio Código de Obras, que poderá também fixar limite de tempo para sua conclusão. Vencidos estes prazos, a licença perde sua eficácia, devendo ser requerida sua renovação. Pode então surgir o problema das normas supervenientes"⁵.

Portanto, se ao tempo da renovação do alvará, a legislação for a mesma de sua expedição, nada obsta ao atendimento do pedido; se, porém, a legislação for outra, o administrado terá que adaptar o projeto ou a construção inconclusa às novas normas, pois a caducidade do alvará faz perecer o direito assegurado pela legislação anterior.

"(...) Todavia, se houver prazo legal para a conclusão da obra e esta, embora aprovada e iniciada tempestivamente, não se concluir na vigência da licença, o primitivo alvará somente poderá ser renovado com adaptação da construção às novas imposições legais. Há, pois, duas situações a distinguir: a do alvará vigente, que será respeitado com ou sem início da obra, e a do alvará extinto, que exige renovação com adequação do projeto, ou da obra iniciada, às novas exigências legais"⁶.

Por fim, se caracterizada a caducidade da licença, tornando-a sem efeito, haverá necessidade de que o empreendedor se adeque às novas imposições legais. Dessa forma, deverá ser considerada a apresentação de novo projeto com as devidas adequações à legislação superveniente como hipótese à sua maior segurança jurídica, consubstanciando assim um novo pleito administrativo objetivando a concessão de alvará construtivo.

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1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 211-212.

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*Debora Cristina de Castro da Rocha é advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico, com atuação nos âmbitos consultivo e contencioso.

*Edilson Santos da Rocha é controller jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Acadêmico de Direito pela Faculdades da Industria - FIEP. Pesquisador pelo Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA. Curitiba - PR.