Os fundos estaduais de combate à pobreza na visão do STF

Em outra oportunidade, já dissemos que a controvérsia acerca dos adicionais de ICMS cuja receita é vinculada aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, exação sui generis prevista no art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), constitui um dos temas tributários mais "mal resolvidos" da atualidade¹, por não ter, até hoje, merecido um debate à altura da sua relevância jurídica e econômica no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

E 2 (dois) recentíssimos acórdãos criam uma ocasião particularmente propícia para retomar o ponto, a saber: 1) a confirmação da negativa de seguimento a recurso de uma grande rede varejista que questionava adicional instituído em 2011 (Clique aqui); e 2) o leading case do tema 1094/RG, cuja tese restringiu a exigibilidade de exação instituída no intervalo entre a EC 33/01 e a LC 114/02 a fatos geradores posteriores a esta norma geral (Clique aqui).

Com efeito, a leitura atenta do seu inteiro de teor suscita algumas perguntas que, salvo melhor juízo, ajudam a colocar a desnudo o notável déficit de legitimidade da jurisprudência atual do Tribunal sobre a matéria. São elas:

1ª Pergunta: Existe precedente (qualificado) validando os adicionais anteriores à EC 42/03?

Em que pese a enfática sinalização afirmativa de incontáveis decisões monocráticas, o fato é que o Tribunal Pleno nunca chegou a se manifestar conclusivamente sobre o tema.

A fonte primária de todos os precedentes emanados de ambas as Turmas pode ser reconduzida, direta ou indiretamente, a uma decisão monocrática do ex-min. Ayres Britto na qual, antes de se extinguir a ADIn 2.869/RJ sem exame do mérito, consignou-se que "o art. 4º da emenda constitucional 42/03 validou os adicionais (...), ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional 31/00".

A 1ª turma já reconheceu tratar-se de mero obiter dictum, pavimentando a afetação do tema ao Plenário (Clique aqui). Mas, apesar do parecer da PGR favorável à iniciativa, a falta do reconhecimento formal da respectiva repercussão geral tem favorecido o "atropelo" do provável leading case².

Isso não impediu, no entanto, o min. Luiz Fux de, em manifestação um tanto "fora da curva", negar provimento a recurso do Estado de Goiás à base, justamente, da desqualificação do "precedente" da ADIn 2.869/RJ (Clique aqui). 

2ª Pergunta: A "jurisprudência pacífica" a respeito dos adicionais anteriores à EC 42/03 é aplicável também aos posteriores a ela?

Num primeiro momento, a min. Rosa Weber, relatora do primeiro dos acórdãos analisados, parece ter entendido que sim, tanto que, embora a exação em causa datasse de 2011, sua excelência invocou apenas precedentes que emularam o obiter dictum da ADIn 2.869/RJ. Isso parece ter sido assumido também pelo min. Luiz Fux na decisão solitária acima referida, que dizia respeito a adicional instituído em 2005: Sua Excelência, é certo, desviou-se da "jurisprudência pacífica", mas o fez por encampar a sua antítese, não pode considerá-la inaplicável ao caso.

Mas a própria literalidade do dispositivo que justificou o "comentário" do ex-min. Ayres Britto (art. 4º da EC 42/03) pré-elimina essa "fungibilidade", por tratar, textualmente, apenas dos adicionais criados "ate' a data da promulgação desta Emenda", o que parece ser confirmado pela complementação feita pela min. Rosa Weber: no voto condutor que confirmou sua decisão singular, foi acrescida a referência à ACO 1.039/MS e à STP 107/GO, o que nos leva à próxima pergunta:

3ª Pergunta: A ACO 1.039/MS e STP 107/GO servem de precedentes para a controvérsia relativa aos adicionais posteriores à EC 42/03?

A sugestão de elevar à condição de leading case a - alentada, não se nega - decisão monocrática do min. Gilmar Mendes na ACO 1.039/MS (Clique aqui) fomenta uma "supervalorização" ainda mais intensa do que a do notório obiter dictum na ADIn 2.869/RJ.

Pelo menos não nos parece sustentável outra alternativa à vista da expressa ressalva de Sua Excelência de que "apenas os contribuintes detém legitimidade para se insurgirem em face dessa exação, não podendo a União questionar tal tributação", forma típica de enunciar uma abordagem apenas ad argumentandum tantum, conceitualmente excluída da ratio decidendi.

Quanto à STP 107/GO (Clique aqui), sua própria natureza de contracautela parece bastar para descartá-la como um diagnóstico sobre o meritum causae, tanto que em várias decisões posteriores a respeito de pleitos idênticos o min. Luiz Fux, com o aval do Tribunal Pleno, fez questão evitar qualquer comentário sobre a própria (in)constitucionalidade da exação (Clique aqui).

4ª Pergunta: A ADIn 5.733/AM não se prestaria a colmatar esta "lacuna"?

Sem dúvida, era um excelente "candidato" a leading case e, realmente, o seu dispositivo parece apontar para a validade da exação após a "carência" fixada (Clique aqui).

Essa leitura, no entanto, é seriamente abalada pelo silêncio do voto condutor acerca da variável-chave (interpretação do atual art. 82, §1º., do ADCT), em virtude da superveniente revogação da norma que tornava indispensável o enfrentamento do busílis, sendo inevitável o "déjà-vu" quando se levam em conta as circunstâncias que inviabilizaram o exame do mérito da notória ADIn 2.869/RJ.

5ª Pergunta: Essa "jurisprudência pacífica" é compatível com a tese 1094/RG?

Parece-nos extremamente penoso tentar obscurecer a quebra de coerência/integridade jurisprudencial (art. 926 do CPC) se forem atribuídos aos "precedentes" repassados o peso e a leitura que se tem sugerido.

É que, tenha ou não promovido uma "reescrita" da Tese 171/RG, o recentíssimo leading case é inequívoco quanto à indispensabilidade da prévia edição de lei complementar, seja como condição de validade ou de eficácia da cobrança do ICMS.   

Ora, a validação dos adicionais do art. 82, §1º., do ADCT assume, justamente, a desnecessidade da lei complementar que passou a ser prevista com a EC 42/03, premissa que flerta com a própria antítese das teses 171 e 1094/RG.

O propósito desses breves e modestos esboços, longe de ser cravar uma resposta definitiva, é apenas realçar o quão necessária se mostra a simples suscitação das respectivas perguntas. Se é consenso o papel incomparável da jurisprudência do STF na orientação de juízes e jurisdicionados, assim como que repugna a um legítimo precedente algum quid de decisionismo, então quer-se crer que a colocação de tais perguntas não é uma questão de "se", mas de "quando"...

_________

1 FREITAS, Leonardo e Silva de Almendra. "A Simplificação do Problema dos Fundos de Combate à Pobreza Posteriores à EC 42/03: Um Falso Easy Case". In: Revista de Direito Tributário Contemporâneo. a. 4, n. 16, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, pp. 69-89.

_________

*Leonardo e Silva de Almendra Freitas é advogado do escritório Almendra Freitas Advocacia Empresarial.