A violência sexual destrói a vítima e o aborto humanitário restaura-lhe parte da dignidade humana

1. Contextualização dos fatos

Faremos, neste espaço, algumas reflexões jurídico-penais relativamente ao estupro sofrido por uma criança de dez nãos, que vinha sendo violentada sexualmente há alguns anos por seu próprio tio, da qual resultou a sua gravidez, felizmente interrompida, despreconceituosamente, por dignos, sérios, competentes e honrados médicos em Salvador, comprometidos com a vida e a dignidade humana, mormente em se tratando de uma vítima criança.

O art. 128 do CP determina que: "Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal". O próprio Código Penal atribui os nomen juris de "aborto necessário", ao primeiro, e "aborto no caso de gravidez resultante de estupro", que doutrina e jurisprudência encarregaram-se de definir como sentimental, humanitário. Portanto, qualquer das duas modalidades de aborto são legais, éticos e humanitário para preservar a vida, na primeira hipótese e, na segunda, no mínimo alivia um pouco o sofrimento da vítima e restaura, dentro do possível um pouco da dignidade da vítima. Trata-se de uma forma diferente e especial de o legislador excluir a ilicitude de uma infração penal sem dizer que "não há crime", com o faz no art. 23 do mesmo diploma legal. Em outros termos, o Código Penal, quando diz que "não se pune o aborto", está afirmando que o aborto é lícito, isto é, legal, naquelas duas hipóteses que excepciona no dispositivo legal supra mencionado.

No entanto, a despeito de o art. 128 não conter dirimentes de culpabilidade, escusas absolutórias ou mesmo causas extintivas de punibilidade, convém termos presente que, como em qualquer crime, pode haver alguma excludente de culpabilidade, legal ou supralegal, quando, por exemplo, apresentar-se a gravidez e a necessidade ou possibilidade do aborto, mas faltar algum dos requisitos legalmente exigidos pela excludente especial, ou não houver médico disponível. Trataremos desses aspectos a seguir.

2. Aborto humanitário, ético ou sentimental

O aborto humanitário, também denominado ético ou sentimental, é autorizado pelo ordenamento jurídico brasileiro, quando a gravidez for consequência ou decorrência de um crime de estupro e a gestante, ou seu representante legal, consentir na sua realização. Pelo nosso Código Penal não há limitação temporal para a estuprada-grávida decidir-se pelo abortamento. No entanto, para se autorizar realização do aborto humanitário são necessários a satisfação de alguns requisitos básicos, quais sejam: a) gravidez resultante de estupro; b) prévio consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal. A prova tanto da ocorrência do estupro quanto do consentimento da gestante deve ser induvidosa. O consentimento da gestante ou de seu representante legal, como é o caso concreto (além da própria manifestação dela, como divulgado pela mídia), quando for o caso, deve ser obtido por escrito ou na presença de testemunhas idôneas, como garantia do próprio médico.

A prova do crime de estupro pode ser produzida por todos os meios em Direito admissíveis. No caso de estupro é desnecessária autorização judicial, ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual, enfim, é indispensável uma demonstração concreta da ocorrência do estupro. Trata-se de uma segurança de que efetivamente se trata de crime de estupro, aliás, a nosso juízo, essa prova pode ser produzida por qualquer meio legítimo e não proibido em lei. Apenas o médico deve procurar certificar-se da autenticidade da afirmação da paciente, quer mediante a existência de inquérito policial, ocorrência policial ou processo judicial, quer por quaisquer outros meios ou diligências pessoais que possa e deva realizar para certificar-se da veracidade da ocorrência de estupro. Acautelando-se sobre a veracidade da alegação, somente a gestante responderá criminalmente se for comprovada, a posteriori, a falsidade da afirmação, o que não é o caso destes fatos. A boa-fé do médico caracteriza erro de tipo, se ocorrer, excluindo o dolo, e, por consequência, afasta a própria tipicidade da conduta médica.

Essa excludente, ora examinada, estende-se ao crime praticado com violência implícita (art. 217-A), presunção juris et de iure. A permissão legal limita-se a referir-se ao crime de estupro, sem adjetivá-lo, consequentemente não importa a sua espécie ou natureza. Como o legislador não desconhece a existência das duas formas de violência, real e implícita, elementares desse crime - real (art. 213) e implícita (art. 217-A) - e não as delimitou, não poderá o intérprete fazê-lo, ou seja, restringir onde a lei não faz qualquer restrição, especialmente para, por exemplo, para in caso, criminalizar a conduta do médico. Com efeito, interpretação restritiva, in caso, implica criminalizar uma conduta autorizada, uma espécie de interpretação extensiva contra legem, ou seja, in malam partem, desautorizada pelo direito penal de um Estado democrático de direito.

3. Da neutralidade do exame técnico-jurídico dessa modalidade de aborto

Essa espécie de aborto - uma criança de dez nãos estuprada pelo tio - deve ser tratado não sob os aspectos ético, religioso, social, moral ou emocional, mas deve-se fazer uma análise, dentro do possível, neutra, ou seja, um exame estritamente jurídico. Deve-se ter presente que se trata de um crime gravíssimo, brutal e desumano, que humilha e deprime a vítima gestante, por isso, o próprio sistema jurídico oferece, por lei, a autorização para interromper, legitimamente, a gravidez, inclusive, sem autorização judicial, pela urgência da medida. A rigor, será apenas uma faculdade que, se não desejar, não precisará usá-la, sem, ademais, ficar submetida aos rigores próprios da violação de norma jurídico-penal, com suas drásticas consequências punitivas.

Em outros termos, a vítima gestante não pode ser "condenada" a abrigar, em seu ventre, um tormento - produto de estupro - que a aniquila, brutaliza, desumaniza e a destrói emocional e psicologicamente, posto que, ao contrário de outras gestantes - que se preparam para dar à luz a vida, regozijam-se com a beleza da repetição milenar da natureza -, a estuprada afoga-se na tristeza, no desgosto e na desilusão de ser "condenada", pela lei da natureza, a continuar abrigando em seu ventre um ser produto de tamanha violência desumana, um "ser" não querido, não desejado e para o qual não concorreu para sua ocorrência. Não pode ser obrigada a ficar, mesmo na infância (pois nem adolescente é), aguardando o dia para, ao invés de brindar o nascimento do filho, como todas as mães sonham, terá que ver o  nascimento e conviver com a dor de seu sofrimento e a angústia que a acompanhará pelo resto de seus dias.

Por outro lado, relativamente à gestante, a gravidez indesejada, decorrente de estupro, para uma criança de dez anos, é potencialmente perigosa, apresentando sérios e graves riscos, inclusive à vida e à saúde da gestante, além dos graves efeitos psicológicos, com consequências depressivas, angustiantes etc., aliás, como já estava ocorrendo. Ademais, o consentimento da gestante, ainda que se trate de uma criança, afasta-lhe a autoincriminação, autopunição, além de assegurar-lhe, nesses casos, benefícios de ordem física, psíquica e psicológica, podendo-se esperar que consiga, com acompanhamento psicológico, quando adulta, poder levar uma vida normal, sem maiores traumas.

Transcorridos oitenta anos da promulgação do Código Penal brasileiro de 1940, cuja Parte Especial ainda se encontra em vigor, questionam-se muitos dos seus dispositivos, esquecendo-se, geralmente, que a vida é dinâmica, e que não só os usos e costumes evoluem, como também, e principalmente, a ciência e a tecnologia, de tal sorte que aquele texto publicado em 1940 deve ser adaptado à realidade atual mediante os métodos de interpretação, dando-se-lhe vida e atualidade para disciplinar as relações sociais deste início de novo milênio. Com efeito, o Direito Penal não pode ficar alheio ao desenvolvimento tanto da ciência quanto dos usos e costumes, bem como da evolução histórica do pensamento, da cultura e da ética em uma sociedade em constante mutação. O Direito Penal - não se ignora essa realidade - é um fenômeno histórico-cultural que se submete permanentemente a um interminável processo de ajustamento de uma sociedade dinâmica e transformadora por natureza. Vive-se esse turbilhão de mutações que caracteriza a sociedade pós-moderna, que reclama permanente atualização do direito positivo que, em regra, foi ditado e editado em outros tempos, e somente pela interpretação do cientista ganha vida e atualidade, evoluindo de acordo com as necessidades e aspirações sociais, respondendo às necessidades da civilização humana.

Assim, surgem, por vezes, situações inusitadas e que reclamam aplicação das normas penais de outrora. Nessas horas, não é permitido à ciência e ao cientista ignorarem os avanços culturais, técnicos, científicos e tecnológicos da sociedade em geral e, no caso, da medicina em particular, mesmo diante das mais profundas transformações que tantas décadas possam ter produzido, sejam éticas, culturais, médicas ou científicas. É nessa sociedade que, pela hermenêutica, deve-se encontrar o verdadeiro sentido de normas que ganharam vida através do legislador, mesmo em outro século, objetivando normatizar uma sociedade que se pautava por outro padrão de comportamento. Como destacava Jiménez de Asúa, "os juízes não podem ficar alheios às transformações sociais, jurídicas e científicas. Por isso, a vontade da lei não deve ser investigada somente em relação à época em que nasceu o preceito, mas sim tendo em conta o momento de sua aplicação. O magistrado adapta o texto da lei às evoluções sofridas pela vida, da qual, em última consideração, o Direito é forma. Decorre daí o dever de ajustá-la a situações que não foram imaginadas na remota hora de seu nascimento. Assim têm podido viver velhos textos como o Código Penal francês, que tem mais de século e meio de existência"¹.

É nessas condições, pois, que se deve enfrentar a questão atualíssima do denominado, ironicamente, aborto sentimental, com as gravíssimas consequências que traz consigo. A

Interrupção voluntária da gestação, que são os casos de aborto ocorridos em nome da autonomia reprodutiva da gestante ou do casal, isto é, situações em que se interrompe a gestação porque a mulher, ou o casal, não mais deseja a gravidez, seja ela fruto de estupro ou de uma relação consensual. Muitas legislações que permitem a interrupção voluntária da gravidez, mas impõem limites gestacionais à sua prática².

Partimos do princípio de que nenhuma mulher quer abortar, pois não desconhecemos que o aborto é uma agressão da natureza. Fizemos questão de recuperar essas nossas concepções sobre o aborto³ para que nossas afirmações, neste tópico, não sejam utilizadas de forma descontextualizada. Em síntese, para se configurar o crime de aborto é insuficiente a simples expulsão prematura do feto ou a mera interrupção do processo de gestação, mas é indispensável que ocorram as duas coisas, acrescidas da morte do feto, pois o crime somente se consuma com a ocorrência desta

4. Inexigibilidade de conduta diversa: ausência de fundamento para censura social

Além da excludente do suposto "crime de aborto" (art. 128, II do CP), haveria, dirimente de culpabilidade, na linguagem rebuscada do saudoso ministro Francisco de Assis Toledo⁴, qual seja, da inexigibilidade de conduta diversa, mais conhecida com causa excludente da  culpabilidade, que, ao contrário da antijuridicidade, não se esgota na relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica. Com efeito, a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamenta-se na não omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havê-la omitida⁵. A essência da culpabilidade radica, segundo o finalismo, no "poder em lugar de..." do agente referentemente à representação de sua vontade antijurídica, e é exatamente aí que se encontra o fundamento da reprovação pessoal, que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao Direito.

Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Portanto, toda culpabilidade é culpabilidade de vontade, ou seja, somente se pode reprovar ao agente, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente⁶. Para justificar a imposição de uma sanção, não é suficiente que o autor tenha obrado típica e antijuridicamente. O juízo de desvalor somente pode ser emitido quando existir a possibilidade de formular uma reprovação ao autor do fato. E essa possibilidade só existirá quando, no momento do fato, o autor puder determinar-se de outra maneira, isto é, pelo dever jurídico.

Culpabilidade, em outros termos, é reprovabilidade, e o que se reprova é a resolução de vontade contrária ao direito. No entanto, o conhecimento do injusto, por si só, não é fundamento suficiente para se reprovar a resolução de vontade. Isto somente poderá ocorrer quando o autor, numa situação concreta, puder adotar sua decisão de acordo com esse conhecimento. "Não se trata aqui - afirmava Welzel - da capacidade geral de decisão conforme o sentido, por conseguinte, da imputabilidade, que existe independentemente da situação dada, mas de possibilidade concreta do autor, capaz de culpabilidade, de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto⁷."

Um dos elementos mais importantes da reprovabilidade vem a ser exatamente essa possibilidade concreta que tem a autora de determinar-se conforme o sentido em favor da conduta jurídica. O Direito exige, geralmente, do sujeito imputável, isto é, daquele que pode conhecer a antijuridicidade do seu ato, que tome sua resolução de vontade de acordo com esse conhecimento possível. Porém, existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao Direito, ainda que se trate de sujeito imputável - que não é o caso - e que realize dita conduta com conhecimento da antijuridicidade que lhe é própria⁸. Nessas circunstâncias, ocorre o que se chama de inexigibilidade de outra conduta, que afasta o terceiro elemento da culpabilidade, eliminando-a, consequentemente.

Na verdade, como a culpabilidade é juízo de reprovação social, compõe-se, além da imputabilidade (na hipótese da criança já não há), mas apenas para  argumentar prosseguimos, e consciência da ilicitude, como já nos referimos, de outro elemento, qual seja, a "exigibilidade de outra conduta", pois culpável é a pessoa que praticou o fato, quando outro comportamento lhe era exigido, e, por isso, exclui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso daquele que, nas circunstâncias, adotou. Assim, a inexigibilidade de outra conduta exclui, portanto, a culpabilidade, não bastando, por conseguinte, a prática de um fato típico e antijurídico para que seja socialmente reprovável.

Concluindo, evidentemente que aqui nos referimos mais especificamente aos profissionais que realizaram a intervenção cirúrgica (posto que a vítima propriamente é inimputável), não se pode falar em reprovabilidade social, nem em censurabilidade da conduta de quem interrompe uma gravidez decorrente da prática de um crime de estupro do qual foi vítima do seu próprio tio.

Mesmo na hipótese do anencéfalo⁹, a antecipação do evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher (criança) não se contrapõe ao princípio da dignidade humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada de uma vítima de estupro, especialmente quando se trata de uma criança de dez anos, como é o caso dessa vítima de estupro de seu próprio tio. Nessa hipótese deve-se ponderar os bens entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, - a vida extrauterina de feto decorrente de  estupro - e a liberdade e autonomia privada da vítima (uma criança), deve prevalecer a dignidade desta vítima, deve prevalecer o direito de liberdade de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal, que precisa diminuir o máximo possível as sequelas da  violência que sofreu e, se possível, impedir que esse fantasma para o resto da vida.

Por fim, para concluir, o Brasil ratificou a convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, a Convenção Americana de Direitos Humanos, "Pacto de San José da Costa Rica" (1969), além de muitos outros Tratados e Convenções. Segundo o magistério de Flávia Piovesan, "os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil é parte, integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda da interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, com parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional"¹⁰. Por derradeiro, nos termos da nossa Constituição Federal (art. 5º, § 2º), os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que forem ratificados pelo Brasil, constituem dogmas constitucionais e integram as garantias fundamentais, com status de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, da CF).

Nessa linha, adotamos a conclusão de Carlos Artidório Allegretti¹¹, o qual preconiza que: "É impensável que, no Brasil, em horizonte visível, se possa chegar à descriminalização do aborto. O tema está impregnado, ainda, de intolerância religiosa e moral. E, todavia, dever-se-ia pensar no assunto muito séria e racionalmente. O Brasil rural, sem espaços públicos para discussão da autonomia e liberdades públicas, ambiente em que foi editado o código penal que vigorou em 1940, não existe mais. Deu lugar a um país urbano e favelizado, com imensas diferenças sociais, com enorme índice de exclusão, com absoluto desrespeito pelas minorias, mas com paradoxal consciência do coletivo, de espaços conquistados na direção da cidadania, dos direitos individuais e transindividuais e dos direitos humanos. O direito como legislação e como interpretação tem que recuperar o tempo perdido, eis que evoluiu menos do que a sociedade".

Procuramos, nesses termos, fazer um exame racional do tema - talvez não tenhamos conseguido - sem ignorar a discussão metafísica, mas nos afastando, dentro do possível, e não ingressando na guerrilha linguística da argumentação passional, movida, principalmente, por pressupostos religiosos ou morais, com o que será difícil, para não dizermos impossível, atingir ao menos um consenso mínimo sobre tema tão grave e ao mesmo tempo tão complexo e tão delicado, como é um crime de estupro, com consequente gravidez contra uma criança de dez nãos.

Procuramos apenas trazer aqui, para conhecimento da sociedade, algumas considerações sobre essa tragédia que foi a violência sexual sofrida por aquela infeliz vítima, pedindo escusas a quem, por ventura achar nossas reflexões inoportunas, certamente terá sido um juízo de oportunidade de nossa parte, mas a intenção apenas contribuir com a reflexão jurídico-penal a essa fatalidade.

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1 Luis Jiménez de Asúa, El criminalista, Buenos Aires, TEA, 1949, t. III, p. 139.

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*Cezar Roberto Bitencourt é professor de Direito Penal, Doutor em Direito Penal sediado em Brasília e professor do Mestrado da Escola Damas.