Créditos tributários e a incidência de IRPJ e CSLL

Com o julgamento do tema 69 - Exclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins das referidas contribuições".

Embora ainda pendente de análise de embargos de declaração, opostos pela Fazenda Nacional para discutir a modulação dos efeitos do julgado e de questões envolvendo o valor do ICMS a ser excluído (efetivamente pago ou o destacado em nota fiscal), fato é que inúmeros contribuintes têm obtido o trânsito em julgado em suas ações, possibilitando a compensação dos indébitos, referentes ao quinquídio anterior ao ajuizamento da ação.

Essa questão reacendeu outra antiga discussão: qual seria o marco temporal para oferecer os valores desses créditos à base de cálculo do IRPJ e da CSLL?

Segundo entendimento da Receita Federal do Brasil - RFB, externado na Solução de Divergência COSIT 19 de 2003 e Solução de Consulta SRRF 10ª DISIT 233/07, os créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL no momento do trânsito em julgado da ação judicial, ocasião em que se configuraria a disponibilidade jurídica e econômica sobre os respectivos valores, nos termos do disposto no artigo 1º do Ato Declaratório Interpretativo nº 25/03 e artigo 53 da lei 9.430/96.

O problema que vem à tona com referido posicionamento, reside no fato de que a maior parte das ações em que se reconheceu tal direito à compensação dos indébitos tributários decorre de mandados de segurança, sem que tenha havido a verificação e quantificação do valor desses créditos.

Essa situação, claramente, não pode caracterizar fato gerador do IRPJ, de acordo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional, pois se exige aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, vale dizer um acréscimo patrimonial pelo contribuinte. Ou mesmo da CSLL, pois o seu fato gerador é o auferimento de lucro e, nos termos da legislação aplicável, sua base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

Nesses casos, em que reconhecido o mero direito subjetivo à compensação, a apuração é realizada na esfera administrativa, por meio do procedimento de habilitação do crédito junto à RFB, para posterior utilização em declaração de compensação. Ou seja, somente depois do evento do trânsito em julgado se iniciam os procedimentos para verificação e apuração dos créditos judicialmente reconhecidos, cujos valor e aproveitamento serão objeto de análise da RFB depois de entregue a declaração de compensação.

Logo, nos casos de mandados de segurança em que se reconheceu o direito à compensação dos créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFIS, assim como em outros semelhantes, é forçoso concluir que somente depois de entregue a declaração de compensação que se pode considerar perfectibilizado o critério temporal dos fatos geradores do IRPJ e da CSLL.

Embora nesse exato sentido existam precedentes do próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, à mingua do posicionamento defendido pela RFB, ainda prevalece o risco de eventuais autuações, fato que tem levado alguns contribuintes a obterem êxito perante o judiciário, em ações propostas para afastar esse risco.

Em precedente emblemático do ano de 2019, o juiz da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro proferiu sentença para declarar que o fato gerador de IRPJ e CSLL sobre o crédito tributário compensável, decorrente de sentença transitada em julgada em mandado de segurança, ocorre na data da homologação da compensação administrativa.

Em outro precedente, mais recente, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em abril deste ano, também restou reconhecida a desobrigação de recolher o IRPJ e a CSLL sobre os indébitos tributários de PIS/Cofins, enquanto não houvesse a homologação administrativa da compensação requerida.

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 3ª região proferiu o mais recente precedente reforçando o entendimento sobre a matéria.

Logo, os referidos precedentes reforçam o direito dos contribuintes de não se sujeitarem à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os indébitos tributários de PIS/Cofins sobre o ICMS, enquanto não houver a homologação administrativa da compensação requerida. Todavia, não afastam a necessidade de buscar amparo no Poder Judiciário para ver reconhecido o seu direito sem o risco de sofrerem eventuais fiscalizações ou autuações por parte da Receita Federal do Brasil (e avaliar a questão sob o viés contábil).

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*Edison Carlos Fernandes é sócio diretor e responsável pelas áreas de Direito Público e Direito contábil IFRS no escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Carlos Eduardo Borghi Plá é consultor tributário, procedimento administrativo tributário e contencioso tributário do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.