Novo mercado de gás: A independência do comprador dos ativos da Petrobras e a atuação do CADE

No mês de julho, o Novo Mercado de Gás (NMG) completou um ano de vigência desde o seu lançamento em 2019, entre as principais medidas infralegais adotadas para promover um ambiente competitivo do setor de gás natural, o TCC¹ firmado pela Petrobras com o CADE merece destaque, uma vez que pelo acordo a empresa se comprometeu a alienar seus ativos de transporte e distribuição de gás natural (desverticalizando o setor) e arrendar o Terminal de Regaseificação de GNL da Bahia (TR-BA).

Ademais, a Petrobras também assumiu o compromisso de conceder mais transparência e tratamento isonômico aos demais agentes do setor, ainda que esses fossem seus concorrentes, em especial no acesso às essential facilities - que são redes de transporte e distribuição, terminais de tratamento e processamento de gás -, renunciando, aliás, a eventuais contratos de exclusividades de acesso ou quantidades de gás contratadas além daquelas efetivamente necessárias.

O TCC, portanto, marcou a desverticalização da Petrobras nos mercados tidos como monopólios naturais (transportes e distribuição), o que, aliado à participação elevada da Petrobras na Exploração e Produção do gás natural (Upstream), no tratamento e processamento (midstream) e na comercialização/consumo (downstream), dificultavam o ingresso de novos agentes e a competição em cada um desses mercados. Essa desverticalização, inclusive, decorre da Política Energética Nacional, conforme exposto na resolução 16/19 do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE). 

Partindo desse cenário, o CADE fixou algumas regras na alienação desses ativos, a serem cumpridas dentro de um cronograma, como: a indicação de Conselheiros independentes² para os Conselhos de Administração das Transportadoras e da Gaspetro (braço de Distribuição da Estatal); a preservação das condições de viabilidade e competitividade dos ativos; e que os compradores atendam aos seguintes critérios³:

a Independência com relação ao Sistema Petrobras, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária (considerando-se a situação após o desinvestimento);

b Possuir recursos financeiros e incentivos para manter e desenvolver os Ativos Desinvestidos como uma força competitiva viável e ativa no Território brasileiro em relação à PETROBRAS e aos demais concorrentes no mercado;

c Independência com relação aos agentes que compõem os demais elos da cadeia de gás natural, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária destes agentes (considerando-se a situação após o desinvestimento).

O cumprimento dessas condições será atestado pelo trustee independente, que reportará em seguida ao CADE, informando, por exemplo, se foram observados os requisitos em relação ao comprador do ativo. Sem prejuízo, contudo, da análise da autoridade em sede de ato de concentração, condição prévia para consumação da operação.

Ainda que os TCC's da Petrobras (Refino e Gás Natural) tenham sido os primeiros a preverem a imposição de venda de ativos, a preocupação do CADE acerca do eventual comprador do ativo desinvestido não é algo inédito, em outros casos a autoridade impôs condições semelhantes. Pode-se citar a operação entre Disney e Fox, na qual foi imposta a alienação dos ativos referentes à Fox Sports no Brasil, e que o comprador, além de independente em relação às empresas, não represente problemas concorrenciais⁴. Após um ano da celebração desse acordo, as empresas tiveram dificuldade de realizar a venda dos ativos nesses termos, solicitando a revisão do CADE, que concordou em impor apenas remédios comportamentais.

Ademais, no "Guia de Remédio Antitruste" do CADE, prevendo as boas práticas e o seu entendimento em relação às negociações envolvendo a alienação de ativos para mitigar problemas concorrenciais, há a indicação sobre a independência dos compradores, tanto na perspectiva societária como contratual (fornecedores e/ou consumidores dos vendedores), bem como de que dessa aquisição não decorra novos problemas concorrenciais, apontando que:

"Os players maiores e financeiramente mais capazes são os que possuem maior potencial de fazer ressurgir um problema concorrencial que se deseja evitar. Isso ocorre quando o comprador já tem uma atuação expressiva no mercado relevante da operação ou atue como um fornecedor ou um cliente expressivo, o que contribuiria para um potencial fechamento de mercado."

Em relação ao TCC da Petrobrás no setor de gás natural, os itens "a" e "c" acima, merecem atenção especial, pois podem representar obstáculos aos potenciais compradores dos ativos desinvestidos (NTS, TAG, TBG e Gaspetro), de forma a limitar a participação de grupos que sejam sócios/parceiros da Petrobras ou que atuem em outros segmentos do setor, como, por exemplo, (I) em blocos de exploração e produção; (II) tratamento e processamento de gás natural; (III) participação em distribuidoras; (IV) termelétricas à gás; e (V) importação/produção de gás natural, ainda que para consumo próprio.

Por outro lado, ainda que o CNPE, MME, ME, CADE e ANP se posicionem em prol dessa independência, a legislação não proíbe a verticalização do setor. Contudo, essas aquisições estarão sujeitas à aprovação prévia do CADE, seja em razão da lei 12.529/11 ou do compromisso estabelecido no TCC, a quem caberá analisar se a independência do comprador em relação à Petrobrás e aos demais agentes do setor, bem como os impactos concorrenciais dessa aquisição, tanto no mercado de origem como nos verticalmente integrados, podem constituir óbices para aprovação da operação.

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1 Termo de Compromisso de Cessação de Conduta - Instrumento no qual o agente investigado sob investigação do CADE se compromete a cessar (e não voltar a praticar) a conduta investigada, em contrapartida o CADE suspende a investigação, além da cessação da prática, pode também ser exigido contribuição pecuniária, a venda de ativos, o reconhecimento da ilicitude da prática, entre outros.

2 Artigo 16 e ss. Regulamento do Novo Mercado B3/ acessível em: clicando aqui 

3 Cláusula 5º do Termo de Compromisso de Cessação entre CADE e Petrobrás.

4 Em seu voto, o Conselheiro Paulo Burnier, destacou que esse comprador não poderia ser o grupo Globosat.

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*Felipe Fernandes Reis é sócio advogado coordenador da equipe de Direito Econômico e Concorrencial do Malard Advogados e Marcelo Tostes Advogados. Graduado em Direito pelo IDP/Brasília e cursando Master of Laws (LLM) - Direito dos Negócios e Governança Corporativa.