Conversão de flagrante em preventiva: Novas reflexões

Além de já termos analisado um dos aspectos jurídicos do art. 310, II, do Código de Processo Penal, na nota 49 de nosso Código de Processo Penal comentado, também o fizemos em artigo publicado no site Migalhas (Clique aqui, acesso em 7/8/20), em 10 de julho de 2020.

Porém, vamos renovar os argumentos, acrescentando outros relevantes.

Em breve recapitulação, reconhecemos  que a prisão cautelar pode originar-se de flagrante delito ou de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, CF). A prisão em flagrante pode ser concretizada por qualquer pessoa, por expressa autorização constitucional, constituindo autêntica e legítima medida de cautela, sem qualquer eufemismo de ser uma simples pré-cautela ou algo similar, pretendendo diminuir a sua força prisional inata à defesa da sociedade. 

Antes do advento da lei 12.403/11, a regra, no Judiciário, era analisar o auto de prisão em flagrante e, considerando-o em ordem, proferir o despacho: "flagrante em ordem; aguarde-se a vinda dos autos principais", referindo-se ao inquérito. Por vezes, essa decisão de mantença da prisão em flagrante perdurava por todo o processo, até o trânsito em julgado, sem que se exigisse, efetivamente, do juiz, ao menos, que a fundamentasse, com base nos requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP).

A lei 12.403/11 aperfeiçoou o controle da legalidade e duração da prisão cautelar, advinda do flagrante. Modificou o conteúdo do art. 310 do Código de Processo Penal, para deixar claro haver, para a autoridade judiciária, três opções ao receber o auto de prisão em flagrante: a) relaxar a prisão, se a considerar ilegal; b) converter o flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e não forem adequadas outras medidas cautelares alternativas; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Poderia optar por uma dessas alternativas tão logo recebesse o referido auto de prisão em flagrante, sem passar previamente pelo Ministério Público ou por órgão de defesa.

A partir dessa alteração legislativa, parcela da doutrina passou a entender que, tendo a lei 12.403/11 vedado ao juiz decretar a prisão preventiva de ofício, durante a fase investigatória, a conversão do flagrante em preventiva dependeria de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Do contrário, seria o equivalente a determinar a prisão preventiva de ofício, o que tinha sido proibido.¹

Entretanto, outra parcela considerável da doutrina processual penal entendeu válida a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

Analisando o art. 310 e todas as suas hipóteses, sem mencionar a necessidade de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, Gustavo Badaró menciona: "não sendo o caso de concessão de liberdade provisória, poderá aplicar medidas cautelares alternativas à prisão, incluindo a fiança (CPP, art. 310, caput, II, 2ª parte), isolada ou cumulativamente (CPP, 282, § 2º). Por fim, poderá decretar a medida mais gravosa, isto é, a prisão preventiva (CPP, art. 310, caput, II, 1ª parte). (...) Assim, ante as alterações promovidas pela lei 12.403/11, não basta mais que o juiz conclua que 'o flagrante está formalmente em ordem, aguarde-se a vinda dos autos principais'. Se assim o fizer, sem indicar concretamente o motivo pelo qual a prisão em flagrante deverá ser convertida em prisão preventiva (art. 310, caput, II, primeira parte), a manutenção do acusado preso caracterizará constrangimento ilegal, por ausência de motivação para a prisão. No entanto, isto ainda não basta. Para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva será necessário justificar, concretamente, serem 'inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão' (art. 310, caput, II), bem como não ser o caso de concessão de 'liberdade provisória, com ou sem fiança' (art. 310, caput, III)".²

Ainda sobre o tema, explica Paulo Rangel: "o entendimento de que a manifestação judicial sem a intervenção do MP é inconstitucional é desarrazoada. Não há essa exigência na lei e não se pode extrair do art. 127 da CR tal conclusão, porque senão o MP deveria falar em todos os processos e ninguém, de bom senso até hoje, sustentou isso. Destarte, o juiz ao converter a prisão em flagrante em prisão preventiva o faz sem que haja, obrigatoriamente, manifestação do MP sobre, especificamente, a conversão porque já há denúncia, ou seja, provocada está a jurisdição. (...) Todavia, sustentar que a falta de manifestação do MP é inconstitucional é jogar a barra da interpretação longe demais. (...) O que se veda é a decretação da prisão preventiva autônoma, ou seja, como primeira razão de ser (art. 313) com o escopo de evitar perseguições políticas, em especial em cidades do interior onde a relação do juiz com a classe política acaba sendo um pouco mais próxima quebrando, às vezes, sua imparcialidade".³

Essa posição tornou-se pacífica nos julgados do C. Superior Tribunal de Justiça. Por todos:

"1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade" (RHC 120.281/RO, rel. ministro Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 5/5/20, DJe 15/5/20).

Assim também sempre nos pareceu correto, pois o magistrado não estaria decretando a prisão preventiva, durante a investigação, no tocante a um suspeito ou indiciado que estivesse solto (esta seria a determinação vedada de prisão preventiva de ofício pela lei 12.403/11). Havendo a prisão em flagrante, por força de mandamento constitucional, o que não se deve simplesmente olvidar ou menoscabar,  cabia ao magistrado, de pronto, se fosse o caso, validar essa prisão cautelar, em bases mais concretas, convertendo-a em preventiva, obrigado a fundamentar com alicerce nos requisitos do art. 312 do CPP.

Editou-se a lei 13.964/19, com algumas alterações no Código de Processo Penal, dentre as quais a vedação de o juiz decretar a prisão preventiva, de ofício, também durante a fase de instrução criminal. Somente essa modificação teria sido capaz de alterar todo o entendimento supra exposto de que a conversão do flagrante em preventiva passaria a ser vedado, se feito de ofício? Como regra, não nos parece, mas é essencial especificarmos as balizas nas quais nos pautamos, trazendo mais elementos a essa temática.

Independentemente do mérito da existência da audiência de custódia - se relevante direito fundamental ou não; se produtiva ou não, dentre outros aspectos - o fato jurídico é que ela foi incorporada em lei, no art. 287 do CPP e, igualmente, no art. 310, caput, e seu § 4º. Passou a ter significado no cenário da formalidade da prisão cautelar e sua validade; em outros termos, tornou-se obrigatória: "após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...)" (art. 310, caput CPP, grifamos). A continuidade permaneceu inalterada: relaxar a prisão ilegal; converter o flagrante em preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e não for adequada outra medida cautelar; conceder liberdade provisória.

Resta, então, o questionamento: e se porventura não for realizada essa audiência de custódia no prazo fixado em lei? Responde a indagação o § 4º do art. 310: "transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização da audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva". Optou a lei pela proclamação da ilegalidade da prisão à falta da realização da audiência de custódia, embora tenha aberto a viabilidade de imediata decretação da preventiva.

Pois bem. Caso esse mencionado parágrafo estivesse em vigor, a audiência de custódia seria obrigatória, sob pena de gerar ilegalidade da prisão em flagrante, a merecer relaxamento. E, realizando a audiência de custódia, parece-nos mesmo contraditório o cenário no qual o juiz, analisando o auto de prisão em flagrante, com a presença obrigatória do Ministério Público, pudesse converter a prisão em flagrante em preventiva, sem representação da autoridade policial e sem o requerimento do órgão acusatório e, somente para argumentar, caso o MP se pronunciasse contra a prisão preventiva. Eis o ponto faltante de nossa anterior argumentação.

Pode-se, então, ingressar em dois cenários diversos, realizando-se a audiência de custódia: a) no primeiro, todo o debate acerca da conversão da prisão em flagrante em preventiva tornar-se-ia integralmente inócuo, porque o membro do Ministério Público expressamente requer a referida conversão e o juiz a defere; b) no segundo, a complexidade emerge, caso inexista representação da autoridade policial pela decretação da preventiva e o representante do Parquet, presente à audiência, requeira, de modo expresso, o relaxamento ou a concessão de liberdade provisória ao indiciado. Nesta hipótese, de fato, somos obrigados a concluir ser vedado ao magistrado ignorar o pleito e converter o auto de prisão em flagrante em preventiva. Nesta exclusiva situação, estaria agindo de ofício em fase de investigação, o que lhe é vedado.

Nem se diga ser a mesma situação que a existente antes da obrigatoriedade da audiência de custódia, visto que, em nossa visão, sem esta audiência, o auto de prisão em flagrante não passava pelo crivo do MP, seguindo direto ao magistrado e a lei lhe exigia uma posição imediata: soltar ou manter o indiciado preso cautelarmente. Mas, havendo a audiência, com a presença do representante do Ministério Público, torna-se impossível que não se colha a sua manifestação sobre a prisão cautelar. Logo, requerendo este a conversão do flagrante em preventiva, cai por terra todo o debate sobre atuar - ou não - o juiz de ofício.

Além disso, a obrigatoriedade da realização da audiência de custódia, em 24 horas após a realização da prisão, sob pena de tornar ilegal a prisão cautelar, não entrou em vigor, pois liminar do STF suspendeu a eficácia do art. 310, § 4º, do CPP (decisão proferida pelo ministro Luiz Fux, em 22 de janeiro de 2020, ADIn 6299 MC/DF). Então, se a audiência de custódia não realizada não acarretaria a ilegalidade da prisão cautelar, o procedimento continuaria o mesmo (o juiz analisa o auto de prisão em flagrante, podendo convertê-lo em preventiva, de ofício) até que o Plenário do Pretório Excelso pudesse decidir a respeito, como bem pronunciou o ministro Luiz Fux: "entendo que, uma vez oportunamente instruído o processo quanto à realidade das audiências de custódia em todo o país, o Plenário poderá decidir o mérito, inclusive, sendo o caso, fornecendo balizas interpretativas mais objetivas para as categorias normativas nele incluídas. Por ora, a eficácia do dispositivo deve ser suspensa para se evitarem prejuízos irreversíveis à operação do sistema de justiça criminal, inclusive de direito de defesa".

Por conta disso, também, o Conselho Nacional de Justiça emitiu a recomendação 62, de 17 de março de 2020, onde se lê, no art. 8º: "Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º , do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia".

Se a realização da audiência de custódia, por ora, em época de pandemia, não é obrigatória, o juiz pode continuar a receber o auto de prisão em flagrante e, sendo o caso, converter esse flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. E essa realização da audiência não seria obrigatória não apenas por conta da recomendação 62/20, que não tem força legal, mas sobretudo porque o § 4º do art. 310 do CPP encontra-se com a sua eficácia suspensa. Logo, se não se realizar a referida audiência, s.m.j., não poderia gerar nenhuma ilegalidade à prisão em flagrante, que pode ser convertida em preventiva pelo juiz, até que o Plenário do STF decida se (e como) esse parágrafo teria vigência.

Em suma, parece-nos muito cedo para extrair conclusões definitivas sobre o alcance da conversão da prisão em flagrante em preventiva, sobretudo a respeito da geração de ilegalidade caso não realizada a audiência de custódia, antes que o Pretório Excelso, em seu colegiado maior, decida exatamente o alcance de todos os dispositivos da lei 13.964/19 que, hoje, estão com a eficácia suspensa, por força de decisão liminar do próprio Supremo Tribunal Federal.

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1 Renato Marcão, Curso de processo penal, 2ª ed., p. 685; Aury Lopes Jr., Direito processual penal, 10ª ed., p. 807.

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*Guilherme de Souza Nucci é desembargador na seção criminal do TJ/SP. Livre-docente em Direito Penal, doutor e mestre em Direito Processual Penal pela PUC/SP. Professor da PUC/SP nos cursos de graduação e pós-graduação.