Plenário do STF está a um voto para definir um consenso sobre o planejamento tributário

No dia 12 de junho do ano corrente o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento acerca da constitucionalidade do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), mais especificamente nos autos Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 2.446.

Denominado de norma antielisão ou antielisiva, o dispositivo em questão dispõe que "A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária" é muito utilizado pelo Fisco para desconstituir operações realizadas pelas empresas com o objetivo de reduzir a carga tributária, procedimento conhecido como planejamento tributário.

A ministra Carmem Lúcia, relatora da ação, proferiu voto pela constitucionalidade da norma impugnada, sendo acompanhada, até o momento, por mais quatro ministros. O processo encontra-se atualmente com vista ao ministro Ricardo Lewandowski.

Nesse cenário, resta apenas um voto para que o STF decida pela constitucionalidade na norma antielisão, o que, a princípio, aparenta ser um posicionamento desfavorável aos interesses dos contribuintes.

Não obstante o julgamento em questão, prestes a ser finalizado, sinalize um posicionamento desfavorável às empresas que realizam planejamentos tributários, na verdade resultará num entendimento extremamente propício aos contribuintes que objetivam, licitamente, a redução da carga tributária.

Aparente paradoxo dá-se à medida que a fundamentação adotada no voto da relatora é clara no sentido de que norma antielisão não proíbe que o contribuinte busque, por vias legítimas, a economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, deixando, assim, de pagar tributos quando não configurado o fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.

A relatora, em seu voto, ainda afirma ser inapropriada a denominação do parágrafo único do art. 116 do CTN como norma antielisão, tratando-se, unicamente, de norma de combate à evasão fiscal, especialmente porque enquanto na elisão fiscal há a diminuição lícita dos valores tributários devidos, antes da perfectibilização do fato gerador, na evasão o contribuinte atua de forma a ocultar o fato gerador materializado para omitir-se do pagamento da obrigação tributária devida. Em outras palavras, evitar (licitamente) a ocorrência do fato gerador é diferente de ocultar (ilicitamente) a sua ocorrência.

Tem-se, pois, um cenário extremamente favorável aos interesses das empresas que, licitamente, buscam a economia fiscal, especialmente em razão do conteúdo do voto da ministra Carmem Lúcia, que foi peremptório ao reconhecer o direito ao planejamento tributário para evitar ou reduzir o pagamento de tributos antes do fato gerador e a impossibilidade de o Fisco aplicar tributação mais gravosa, mediante o uso de analogia, falta de propósito negocial ou interpretação econômica.

Logo, prevalecendo o entendimento já delineado pela relatora da ADIn 2.446, o que muito provavelmente ocorrerá, a Fiscalização precisará comprovar, de modo efetivo, o ilícito nas operações realizadas pelas empresas, como fraude ou simulação, para, só então, desconsiderá-las. Ficarão para trás, assim, as autuações decorrentes de planejamentos tributários rechaçados pelo Fisco sob a alegação de ausência de fundamento econômico ou propósito negocial.

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*Maria Lucia de Moraes Luiz é gerente da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Garbelotti - Consultores e Advogados.