A questão penal no entorno das fake news

Fake news são mentiras com a roupagem de reportagens jornalísticas que representam, nos dias de hoje, grande ameaça. O problema das fake news, é verdade, não tem nada de novo¹. Nos Estados Unidos, por exemplo, ainda no século XVIII, o Congresso aprovou lei com o objetivo de repreender "escritos falsos, escandalosos e maliciosos, com intenção de difamar²". Já no século XIX, a nação norte-americana se viu contaminada pelo que ficou conhecido como "jornalismo amarelo" (yellow journalism), que correspondia, em termos objetivos, ao "uso de manchetes escandalosas destinadas a manipular o público alvo por meio de emoções³".

Seja como for, é fato que, pelo menos nos EUA, tinha-se a crença de que o remédio para o problema das notícias falsas, maliciosamente disseminadas, seria ainda mais liberdade de expressão⁴. Esse dogma ficou conhecido como marketplace of ideas: a troca pública de ideias como o melhor caminho para fazer a verdade surgir. Assim, ao invés de se punir quem mente, melhor seria permitir que a vítima dessa mentira pudesse se manifestar.

As inovações tecnológicas dos últimos anos, no entanto, revelaram um novo problema relacionado às fake news. A crença tradicional a respeito do marketplace of ideas restou desafiada por duas características decorrentes da revolução digital experimentada nos últimos anos: o fácil acesso à produção e recepção de informações, e a perenidade desses dados⁵. 

Em primeiro lugar, nos dias de hoje, todo cidadão pode ser produtor e receptor de informações. Com apenas um smartphone, qualquer pessoa é capaz de atingir uma audiência enorme, de forma quase instantânea. A internet desfez o monopólio editorial dos veículos de comunicação tradicional. Essa facilidade, no entanto, possibilitou que notícias falsas pudessem ser rapidamente difundidas e por um número quase infinito de fontes. Isso significa que, outrora, se alguém publicasse uma informação falsa contra outra, o ofendido poderia pleitear ao veículo de imprensa espaço para apresentar a sua versão dos fatos. Com a internet, o volume de informações difundidas passou a ser tão grande que se tornou inviável refutar toda notícia inverídica que surja.

Em segundo lugar, desafia o marketplace of ideas o tempo que as informações ficam disponíveis para acesso público. Antes do surgimento da rede mundial de computadores, uma informação falsa que tivesse sido publicada seria lida apenas pelos leitores do jornal e, na pior das hipóteses, poderia circular boca-a-boca. Hoje, essa informação tende a permanecer disponível indefinidamente.

O problema é grave e passou a merecer a atenção do mundo democrático desde que se percebeu as implicações eleitorais das notícias falsas, sobretudo após as eleições estadunidenses de 2016. Ganharam publicidade, por exemplo, as notícias descabidas de que o Papa Francisco estaria apoiando a eleição do então candidato Donald Trump e a de que um agente do FBI responsável pela investigação de condutas irregulares da candidata Hillary Clinton teria sido assassinado.

A disseminação de notícias falsas, com finalidade eleitoral, importa em perigoso "falseamento da vontade popular". Imagine-se o cenário em que é divulgada a notícia de que determinado candidato, por exemplo, "acabaria com bolsa família". É evidente que o conteúdo dessa notícia tem o condão de fazer com que cidadãos deixem de votar naquele candidato com o justo receio de que essa providência venha a ser tomada.

Há, de fato, um problema grave envolvendo o aspecto eleitoral das fake news. Não por outro motivo, aliás, grande parte das medidas contra fake news tem sido tomadas no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, seja com trabalhos de conscientização da população, com a disponibilização de canais para apuração da veracidade de notícias, com a realização de convênios com os provedores de aplicações na internet ou com a produção de normas.

Além dos esforços empreendidos pelo Poder Público, já existem condutas relacionadas às fake news que se encontram criminalizadas na legislação criminal comum e eleitoral. No entanto, um espectro considerável de ações classificáveis como distribuição sistemática de fake news ficam de fora da zona de incidência dos delitos que já se encontram tipificados⁶. Nesse cenário, há diversos projetos de lei com o objetivo de criminalizar, de forma específica, a conduta de divulgar, dolosamente, notícias falsas. Cite-se, exemplificativamente, o PLS 473/17, de autoria do Senador Ciro Nogueira (PP-PI). O texto da proposta buscava criminalizar a conduta de "divulgar notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral, ou que afetem interesse público relevante".

 Como se vê, de acordo com a proposta do senador Ciro Nogueira, seria possível cogitar a responsabilização criminal de pessoas físicas relacionadas às plataformas de aplicações. O projeto, porém, não foi aprovado - e essa é uma boa notícia. O grande problema da criminalização das fake news tem relação com a liberdade de expressão e liberdade de imprensa, tão caras à democracia. Por isso mesmo, aliás, é que se tem dito que quanto mais democrática é uma nação, mais grave se releva o problema das fake news.  A principal preocupação diz respeito ao denominado "efeito inibidor": os provedores, para evitarem condenações, optam por adotar postura defensiva e autocontida em relação ao conteúdo que hospedam. Perde-se, com isso, o espaço livre e aberto para troca de manifestações e ideias possibilitado pela internet.

Marco Sabino, nesse sentido, ilustra a questão da seguinte forma:

"Funciona assim: o Facebook, por exemplo, deixaria de exibir em sua plataforma uma informação que não soubesse ser completamente verdadeira por receito de ter executivos processados criminalmente ou ele próprio sofrer condenações cíveis. E se a informação não fosse falsa?⁷"

O termo chilling effect, que representa essa conduta, repercutiu até mesmo na Suprema Corte dos Estados Unidos, que o utilizou pela primeira vez no caso Gibson v. Florida Legislative Investigation Committee⁸, decidido em 1963, em contexto no qual se defendia o direito à liberdade associativa. Posteriormente, o conceito foi aplicado a casos que envolviam a liberdade de expressão. Nesse particular, no célebre precedente New York Times Co. v. Sullivan⁹, julgado em 1964, a Corte reconheceu, de forma precisa, o fenômeno do "efeito inibidor" e o seu potencial de produzir a autocensura:

"Uma regra exigindo de um crítico a garantia da verdade de todas as suas afirmações acerca de fatos conduz a 'autocensura'. A permissão da exceção da verdade, com o ônus da prova recaindo sobre o réu, não impedirá a disseminação de notícias falsas. De acordo a regra [que permite a responsabilização], os críticos irão se abster de manifestar suas críticas, ainda que se acredite verdadeiras, e ainda que sejam verdadeiras, em razão da dúvida sobre se a verdade poderá ser provada nos tribunais. Os críticos irão se manifestar apenas em casos 'absolutamente longe da zona de ilicitude¹⁰'".

A autocensura dos provedores de aplicações na internet tende a sufocar o meio de comunicação mais plural e inclusivo que há, meio que já beneficiou diversas nações mundo afora. Fica a lição de John Stuart Mill, para quem "nunca podemos estar seguros de que a opinião que se procura sufocar seja falsa (...). Impor silêncio a uma discussão é sempre arrogar-se infalibilidade".¹¹ O problema das fake news é real, mas a solução talvez não esteja no entorno do direito criminal.

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*João Carlos Banhos Velloso é sócio da Advocacia Velloso. Mestre em Direito pela Universidade da Califórnia, Berkeley.






*Pedro Gonet Branco é graduando em Direito (UnB). Editor-chefe da Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília (RED|UnB).