Arbitragem Administrativa à Brasileira

A arbitragem tem tudo para servir como um excepcional mecanismo na inadiável cruzada nacional pela redução dos custos de transação com o Estado. Celeridade processual, associada a juízos técnicos e especializados, gera maior previsibilidade nas decisões, tanto no tempo quanto no que diz respeito ao resultado final dos processos.¹ Respeitadas as melhores práticas nacionais e internacionais, o emprego da via arbitral pode melhorar - e muito - o ambiente de negócios com os entes públicos. Segurança jurídica reduz preços, atrai novos players para o "mercado estatal" e gera contratos mais eficientes, o que reflete, por sua vez, na qualidade dos serviços públicos prestados em parceria com o setor privado, em que o destinatário final é o cidadão.

Nem tudo, entretando, são flores. A história recente também revela alguns exemplos de mau uso da arbitragem no Brasil, nas relações com a Administração Pública. Ocorre que, quando assim se dá, o emprego da via arbitral, ao invés de reduzir os custos de transação com o Estado, tende a aumentá-los. Conhecê-los, portanto, permite que se evitem erros do passado, viabiliza necessários e indispensáveis ajustes de rota e contribui para que se atinjam os objetivos almejados com a implementação do instituto, no bojo da burocracia estatal.

Dois casos, em especial, se destacam negativamente. Primeiro, a cláusula compromissória inserida nos contratos de concessão firmados com a ANATEL, para a prestação dos serviços públicos de telefonia fixa.² Mais recentemente, merece menção a cláusula compromissória constante dos contratos de concessão da 13ª rodada de licitações da ANP³.

Com efeito, estatui o item 33.1⁴ do contrato de concessão firmado pela Telemar com a ANATEL que a concessionária poderá recorrer ao procedimento arbitral quando inconformada com decisão da sobredita agência reguladora relativa às seguintes matérias (arbitrabilidade objetiva⁵): (I) violação de eventual direito da concessionária à proteção de sua situação econômica; (II) revisão tarifária; e (III) indenização devida em caso de extinção do contrato. 

Ocorre que, rompendo com o princípio competência-competência, reza o parágrafo único da cláusula 33.2 do sobredito contrato de concessão que "a ANATEL poderá rejeitar a instalação do Tribunal Arbitral se, motivada e justificadamente, demonstrar que a controvérsia não se enquadra no rol de matérias previstas na cláusula 33.1".

Significa dizer que, em eventual arbitragem com a ANATEL, voltada para dirimir conflitos oriundos de contrato de concessão do setor de telefonia fixa, não compete ao tribunal arbitral afirmar, ou não, a sua competência. Pode a própria ANATEL recusar a arbitragem, desde que o faça motivada e justificadamente, na forma do parágrafo único da cláusula 33.1. Resultado da referida disposição contratual é que está a ANATEL autorizada a bloquear a via arbitral, sempre que entender necessário, seja por conveniência política de circunstância, por mera demagogia ou, simplesmente, quando vislumbrar uma inevitável condenação milionária.

Não bastasse isso, a cláusula 33.3 do aludido contrato cria a figura do tribunal arbitral de cinco árbitros, o que é perfeitamente admissível, juridicamente, porém absolutamente contraproducente. Gera custos excessivos, adicionais e desnecessários para a arbitragem, sem qualificar mais a decisão arbitral. Não há qualquer evidência de que uma decisão tomada por um colegiado de cinco árbitros seja melhor do que aquela prolatada por um tribunal formado por três julgadores.

O problema mais grave nesta cláusula, todavia, não é propriamente a previsão de um tribunal com cinco árbitros. Muito mais problemático do que isso é a previsão de que o presidente do tribunal arbitral será indicado pela ANATEL. Com efeito, reza a referida disposição contratual:

"Cláusula 33.3. O Tribunal Arbitral será composto por 5 (cinco) membros, assim nomeados:

I - 2 (dois) membros efetivos e respectivos suplentes indicados pelo Conselho Diretor da Anatel entre especialistas nas áreas afetas à matéria controvertida, não pertencentes aos seus quadros, sendo pelo menos um, que o presidirá, detentor de conhecimentos específicos em regulamentação jurídica de telecomunicações;

II - 2 (dois) membros efetivos e respectivos suplentes indicados pela Concessionária entre especialistas nas áreas afetas à matéria controvertida, que não sejam seus empregados, sendo pelo menos um detentor de conhecimentos específicos em regulamentação jurídica de telecomunicações;

III - 1 (um) membro efetivo e respectivo suplente indicado pelos membros referidos nos incisos anteriores."

Isso (a escolha do presidente do tribunal pela ANATEL) foge de todas as melhores práticas internacionais e rompe com a igualdade processual, que é um dos pilares da arbitragem, sendo fundamento, inclusive, para a ação anulatória de sentença arbitral, na forma do art. 32, VII,⁶ conjugado com o art. 21, § 2º,⁷ ambos da Lei de Arbitragem.

Na sequência, a cláusula 33.4⁸ estabelece uma série de prazos aleatórios e extremamente curtos, os quais, na prática, não atendem às especificidades da própria Fazenda Pública. São apenas dez dias, contados da notificação de instauração da arbitragem, para indicar os membros do tribunal arbitral, e vinte e cinco dias para a apresentação das razões de defesa. Há, ainda, a previsão de um estapafúrdio pedido de reconsideração, caso haja divergência por um dos cinco árbitros. Quer dizer: o colegiado julga o caso e, se um divergir, a parte vencida pode pedir novo julgamento para o próprio tribunal. Nada mais sem sentido.

Tudo isso resulta em um procedimento bem mais moroso, juridicamente inseguro e que, ao revés de reduzir os custos de transação, só faz ampliá-los.

Outro exemplo paradigmático, no pior sentido, está na cláusula 34.7.1 do contrato de concessão da 13ª rodada de licitações da ANP.⁹ Desalinhada das melhores práticas arbitrais, a aludida previsão contratual, a pretexto de melhor zelar pelo supremo interesse público, só fez gerar maior insegurança jurídica para os contratantes, sobretudo para aqueles investidores que tinham, à época, interesse no setor de produção e exploração de petróleo no Brasil.

Neste particular, uma ressalva se faz necessária: a ANP já corrigiu a referida cláusula, nas rodadas subsequentes, fruto do trabalho fantástico e absolutamente transparente, conduzido pelos Drs. Evandro Caldas e Artur Watt Neto, dentre outros ilustres procuradores da autarquia.

Ainda assim, a sobredita cláusula compromissória ilustra, perfeitamente, aquilo que não se deve fazer, em hipótese alguma, no emprego da via arbitral para dirimir disputas surgidas no bojo da execução de contratos públicos. Dispunha, a propósito, o item 34.7.1:

"Considera-se direito patrimonial disponível, para fins desta cláusula arbitral, os direitos e deveres cujo fundamento são as cláusulas sinalagmáticas do presente contrato, e que não envolvam obrigações previstas em lei, intepretação de definições legais, questões de direito público, nem obrigações de cunho ambiental."

Respeitosamente, ante o teor do item 34.7.1, melhor teria sido a exclusão da convenção arbitral dos contratos de concessão e o resgate da tradicional cláusula de eleição de foro, que atribui ao judiciário competência plena para dirimir os conflitos que derivem da aplicação do contrato e de suas cláusulas. Quando se sabe, de antemão, que eventuais conflitos deverão ser equacionados na via judiciária, tem-se ao menos previsibilidade quanto a como o Poder Judiciário funciona, quais os custos envolvidos em eventual conflito judicial e quais os custos, por mais absurdos, que derivam do tempo para que a controvérsia seja definitivamente equacionada.

A solução adotada pela ANP, àquela época, não permitia sequer isso. Não há como se identificar, da leitura da cláusula 34.7.1, quais os casos que podem ser resolvidos pela via arbitral, separando-os daquilo que deve ser levado ao Judiciário. Resta, portanto, apenas insegurança jurídica; e nada além disso.

Diz o item 34.7.1, com efeito, que se deve considerar como direito patrimonial disponível, para fins de arbitrabilidade objetiva, "os direitos e deveres cujo fundamento são as cláusulas sinalagmáticas do presente contrato, e que não envolvam obrigações previstas em lei, intepretação de definições legais, questões de direito público, nem obrigações de cunho ambiental". Excluiu-se, portanto, do campo da arbitragem controvérsias que envolvam obrigações previstas em lei, a interpretação de definições legais e questões de direito público e de cunho ambiental.

Ocorre que a atividade do árbitro, em essência, é a de interpretar o direito posto (isto é, a interpretação de definições legais). Demais disso, inexiste controvérsia que possa surgir de um contrato de concessão que não verse sobre tema de direito público. O contrato de concessão é espécie do gênero contrato administrativo e se rege, por natureza, pelas regras e pelo regime jurídico de direito público. Logo, se a referida estipulação contratual for levada ao pé da letra, nenhum espaço haverá para a resolução de conflitos pelo juízo arbitral. A impressão que fica é a de que a arbitragem seria, de fato, indesejada por parte da ANP, constando do contrato, naquela ocasião, apenas para iludir o mercado petrolífero.

Como se vê, nos exemplos acima mencionados, tanto da ANATEL quanto da ANP, aquilo que Administração Pública deu com uma mão tomou com a outra. Queria a arbitragem, mas nem tanto. O resultado de tal equação, entretanto, é o pior possível. Mais insegurança jurídica só faz aumentar os custos de transação.

Se a Administração Pública se propõe a usar a arbitragem como método de solução de conflitos, deve abraçá-la integralmente, seguindo as boas práticas já consolidadas na esfera privada. Só assim alcançará os objetivos que almeja.

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1 Sobre as vantagens comparativas da arbitragem, em comparação com a via judicial, veja-se: CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem: mediação: conciliação: resolução CNJ 125/2010, 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, p. 116/118; SPINOLA E EDUARDO, Eduardo. A convenção de arbitragem - uma abordagem prática. In: BERTASI, Maria Odete Duque & CORRÊA NETTO, Oscavo Cordeiro. Arbitragem e desenvolvimento, São Paulo: Quartier Lati, 2009, p. 16/19; TIBURCIO, Carmen & MEDEIROS, Suzana. Arbitragem na indústria do petróleo no direito brasileiro. In: Revista de Direito Administrativo, v. 241, jul./set. 2005, p. 54/57.

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*Gustavo da Rocha Schmidt é professor da FGV Direito Rio e Presidente do CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.