Autonomia dos credores na aprovação da consolidação substancial

O legislador brasileiro ignorou a existência de grupos de sociedades ao deixar de prever a possibilidade do ajuizamento da recuperação judicial de forma conjunta, ou seja, por dois ou mais devedores. Por essa razão, a ausência de previsão legal sobre tratamento de grupos de sociedades em recuperação judicial contribui para que a consolidação substancial, ainda que reconhecidamente distinta da processual, "desta decorra de maneira quase automática"¹.

A consolidação processual permite o processamento conjunto da recuperação judicial das sociedades que compõem o grupo sem necessariamente acarretar a unificação de ativos e de passivos ou, então, na unificação do plano de recuperação judicial. Isso significa dizer que a consolidação processual nada mais é do que uma hipótese de litisconsórcio ativo que visa à economia processual e à redução de custos - aspectos de suma importância para aquelas sociedades empresárias que se encontram em uma situação de crise, seja econômica (causada pelo desajuste entre receitas e despesas decorrentes do exercício da atividade econômico²), seja financeira (consubstanciada pelo desajuste entre prazo médio de recebimento e prazo médio de pagamento³).

Nesse aspecto, diversas são as dúvidas que podem ocorrer: qual seria o juízo competente para processar e julgar o procedimento recuperatório se as sociedades integrantes do polo ativo possuírem diferentes "principais estabelecimentos"? Qual seria o destino do procedimento caso a aprovação do plano não ocorresse para todas as sociedades? Neste cenário, como seria possível manter a autonomia patrimonial de cada sociedade face à existência das recorrentes garantias cruzadas? Contudo, este não é o enfoque deste ensaio.

Por sua vez, a consolidação substancial significa adotar medidas para além daquelas ditas processuais: nesta hipótese, existe a união de ativos e a unificação da lista de credores de todas as sociedades integrantes do grupo, de sorte que toda a responsabilidade perante os credores passa a ser solidária e, consequentemente, ocorre uma assunção de riscos pelos credores ante todas as devedoras. Isso significar dizer que todas as recuperandas terão inevitavelmente um mesmo fim: a aprovação do plano de recuperação judicial ou, a partir da rejeição deste, a decretação da falência de todas as sociedades que compõem o grupo.

Sendo assim, a consolidação substancial é medida excepcional que passa a ser justificável em duas hipóteses: (I) quando existe confusão patrimonial entre as sociedades integrantes do grupo, realizada de ofício pelo juízo, ou (II) quando os credores voluntariamente deliberam em assembleia geral de credores⁴ pela consolidação substancial.

De qualquer forma, ainda que a viabilidade da recuperação judicial de grupos de sociedades já esteja pacificada em nossos Tribunais, a forma de deliberação em assembleia geral de credores ainda é pouco desenvolvida pela jurisprudência pátria e tratada, em geral, de forma superficial e sem a cautela e técnica que o assunto requer.

A questão preliminar diz respeito a analisar a qual quórum se submete a decisão que aprova ou rejeita a consolidação substancial em assembleia geral de credores: se ao quórum geral previsto no art. 42 da LREF ou ao quórum especial previsto no art. 45 do referido diploma.

Aqueles que defendem a utilização do quórum geral não concebem a consolidação substancial como um meio de recuperação judicial proposto no plano de recuperação judicial⁵, o que parece ser um erro. Ora, a consolidação substancial se aproxima muito mais da decisão sobre o plano de recuperação judicial do que de qualquer outra, visto que "ao decidirem sobre a consolidação, estão os credores deliberando sobre um meio de recuperação judicial"⁶.

Sendo assim, a adoção do quórum do art. 45 demonstra-se adequada, na medida em que a decisão sobre a consolidação afeta diretamente a disposição dos credores em suas classes e, caso aprovada, altera em sua integridade a composição do quórum da votação do próprio plano de recuperação. Isso significa dizer que a consolidação substancial guarda estreita afinidade com as matérias próprias do plano, objeto dos incisos II (cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedades) e XIV (administração compartilhada) do art. 50 da LREF, o que justificaria sua submissão ao quórum do art. 45, em detrimento do art. 42, da LREF.

Nada obstante, a questão principal a ser debatida neste ensaio está relacionada ao arranjo da consolidação substancial, uma vez que nem sempre a transição entre a manifestação individual da vontade do credor e a aprovação da consolidação substancial se dá sem maiores problemas. Note-se que, de maneira geral, não se definem previamente todas as consequências que emanarão do resultado da consolidação substancial submetida ao conclave de credores, como, por exemplo, se a negação por parte de uma das sociedades obsta a consolidação substancial das sociedades que a aprovaram sob aquele mesmo sufrágio.

Nesse diapasão, cumpre destacar brevemente os fundamentos da deliberação dos credores pela aprovação ou não da consolidação substancial, uma vez que é justamente a partir da diversidade de interesses que se justificará a necessidade de assentar previamente todas as consequências jurídicas decorrentes da votação.

Sob a perspectiva de um mecanismo de exteriorização da vontade, percebe-se que a deliberação dos credores pode ser considerada resultado de diversos fatores, uma vez que as partes credoras são envolvidas cada uma com seus objetivos, históricos, peculiaridades e créditos de valor e natureza distintos. Em outras palavras, cada credor analisará se a unificação de passivos e ativos das sociedades, as quais passam a responder perante todo o conjunto de credores, atenderá ao seu interesse.

Muito embora se reconheça que a assembleia geral de credores envolve uma comunhão de interesses, cabendo-lhe tomar todas as decisões necessárias à defesa dos interesses comuns, não se olvida a existência de interesses específicos que influenciam diretamente na formação da vontade assemblear. Aprofundando-se, Francisco Satiro⁷ leciona que "diferentemente do que ocorre nas sociedades quanto ao interesse social, a preservação da empresa não é o objetivo final comum dos credores submetidos à recuperação judicial. Nem pode, portanto, servir de referência para seu voto. O voto de cada credor refletirá pura e simplesmente seu interesse individual legítimo na aprovação ou não do plano conforme proposto pelo devedor".

Ou seja, o princípio da preservação da empresa não serve de critério à legitimação das declarações dos credores em assembleia. O que se conclui, portanto, é que cada credor poderá votar conforme seu próprio interesse e limitado simplesmente pela boa-fé.

E, tratando de interesses, não são poucos os argumentos legítimos para que um credor recuse a unificação de ativos e de passivos ou, então, a unificação do plano de recuperação judicial, senão vejamos: a inconveniência de apenas a consolidação substancial acarretar em um aumento do passivo e, portanto, em um esvaziamento do ativo; o aumento da dificuldade de ajustar as condições de pagamento do plano de recuperação judicial, visto que as condições de uma outra empresa é que passarão a ser decisivas (sob a perspectiva da Devedora) após a consolidação substancial; o "esvaziamento" do poder de voto em caso de junção das listas de credores; a necessidade de unificação de dívidas com diferentes formas de contratação etc.

À vista disso, para além dos pressupostos ordinários de deliberação (prévia convocação com local, hora e matéria a ser deliberada bem definidos; tomada formal e regular de votos de todos os presentes; proclamação oficial da deliberação etc.), espera-se que o administrador judicial, ao pôr em deliberação a consolidação substancial, aporte as informações necessárias para que cada participante possa livre e conscientemente manifestar-se durante o conclave. Portanto, caberá ao administrador judicial: (a) esclarecer sumariamente a matéria que está sendo posta em votação, advertindo as consequências jurídicas que envolvem a unificação de ativos e passivos ou, então, a unificação do plano de recuperação judicial; (b) esclarecer que a votação será conduzida respeitando a autonomia de cada uma das devedoras e colhendo os votos de maneira individualizada, nos termos do art. 45 da lei 11.101/05; e (c) esclarecer quais são os cenários factíveis advindos da votação.

Destaca-se que esta última premissa é mais complexa, uma vez que a forma de condução do conclave poderá acarretar a limitação do exercício de voto pelo credor através da desvirtuação do interesse individual na aprovação ou não da consolidação substancial.

Suponhamos que quatro sociedades ("A", "B", "C" e "D") de um mesmo grupo se submetam ao conclave para aprovação da consolidação substancial. No entanto, ressalta-se que os credores da sociedade "D" apenas são favoráveis à consolidação substancial se as sociedades "A" e "B" (portanto, "C" é irrelevante) consolidarem suas dívidas concursais e ativos, os quais passarão a responder perante todo o conjunto de credores. Ocorre que apenas se constatou a aprovação da consolidação substancial pelos credores das sociedades "B", "C" e "D", rejeitando os credores da sociedade "A". O que fazer? Consolidar as sociedades "B", "C" e "D" independente de nova consulta aos credores?

Neste contexto, entendemos que deverá ser submetida a uma nova votação a deliberação pela consolidação substancial das sociedades "B", "C" e "D", visto que houve uma desvirtuação do interesse individual de cada credor da sociedade "D". No entanto, vislumbra-se que tal solução não decifra, neste caso hipotético, outros cenários factíveis que podem decorrer do transcurso de um conclave de credores: pode ser que os credores da sociedade "A" decidam apenas por consolidar junto à sociedade "B"; da sociedade "C" decidam apenas por consolidar junto à sociedade "D" etc.

Como pode ser visto, este artigo não tem o objetivo de esgotar a questão envolvendo consolidação processual e consolidação substancial, mas tão somente de incentivar o debate para enriquecer as respostas aos desafios diuturnamente enfrentados pelos operadores do Direito, permitindo acurada análise sobre ferramenta cada vez mais utilizada nos procedimentos recuperatórios em trâmite no País e mitigando decisões judiciais.

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1 CEREZETTI, Sheila Christina Neder; SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de. A silenciosa "consolidação" da consolidação substancial. Revista do Advogado, São Paulo, v. 36, n. 131, p. 216-223, 2016, p. 217.

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*Gilvar Paim de Oliveira é acadêmico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Colaborador na Brizola e Japur Administradora Judicial.

*Guilherme Falceta da Silveira é advogado. Administrador Judicial na Brizola e Japur Administradora Judicial. Formado no Curso em Recuperação Judicial de Empresas pelo Insper (São Paulo).