A negociação nos contratos de locação comercial e a (in) aplicabilidade da teoria da imprevisão em tempos de covid-19

Introdução

A pandemia do novo coronavírus - covid-19, vem trazendo enorme insegurança e por vezes, inviabilidade de manutenção das relações locatícias, seja pelo intervencionismo estatal hodierno, mediante legislações  estaduais e municipais que coíbem a manutenção funcional de inúmeras empresas, ou ainda, impondo restrições ao funcionamento das demais, resultando imediatamente na redução integral do faturamento, ou a redução drástica em alguns casos.

Diante desse cenário, revela-se, pois, imprescindível, uma discussão acerca da revisão contratual, trazendo-se à baila a aplicabilidade ou não da teoria da imprevisão aplicada aos contratos de locação, se considerada a crise decorrente da pandemia como acontecimento extraordinário e imprevisível.

Em que pese a quantidade de contratos que estão sendo afetados pela necessidade de atender as determinações restritivas emanadas do poder público como medida de combate à pandemia, nos restringiremos a discutir por ora, as implicações que incidirão nos contratos de locação não residencial, em especial, aqueles envolvendo shoppings centers, haja vista a impossibilidade dos comerciantes de auferirem rendimentos nesse período, trazendo para a classe, prejuízos sem precedentes.

Todavia, é preciso considerar que, enquanto perdurarem as consequências da pandemia da covid-19, que determinou a paralisação compulsória das atividades comerciais e econômicas não essenciais, tanto locador, quanto locatário, estão sendo obstados do cumprimento integral dos deveres contratados.

O locador fica impedido do exercício de sua obrigação de destinação do imóvel à locação (art. 22, I, II, da lei 8.245/91) e o locatário não pode cumprir com o pagamento da despesa do aluguel em razão da sua impossibilidade de usufruir livremente o imóvel locado para exercitar sua atividade econômica ou comercial, e por via de consequência, impedido de auferir ganhos suficientes ao pagamento de suas obrigações.

Nas relações locatícias que envolvem shopping centers, chamamos a atenção para o fato de que a situação é ainda mais complexa do que aquela decorrente de uma relação comum, qual seja, aquela entre locador e locatário, pois na presente relação jurídica surge a figura do administrador, o que dificulta a simples aplicação da teoria da imprevisão ao caso concreto, eis que a relação tem como integrantes, o locador (proprietário do imóvel), a administradora do conglomerado comercial (sublocadora) e os lojistas (sublocatários).

Da revisão contratual, segundo a teoria da imprevisão e onerosidade excessiva

Partindo-se de tal premissa, necessário se faz um aprofundamento sobre a teoria da imprevisão e onerosidade excessiva, cuja qual fora adotada pelo Código Civil, estabelecendo a possibilidade de resolução ou de revisão contratual em hipóteses de excepcionalidades, imprevisíveis ou ajustadas previamente pelos contratantes.

Entrementes, a força obrigatória do contrato, pode vir a ser mitigada quando durante o lapso de tempo contratual ocorrerem fatos que alterem as condições iniciais, gerando o desequilíbrio na relação jurídica e afetando o seu adimplemento por qualquer dos contratantes, circunstância essa que evidencia a denominada Teoria da Imprevisão que pode ser classificada como a exceção ao princípio do cumprimento obrigatório do contrato.

Isso quer dizer que, a modificação de circunstâncias inerentes ao contrato pode ensejar onerosidade excessiva ao cumprimento das obrigações a uma das partes e injusta vantagem à outra, consentindo, portanto, a revisão das cláusulas pactuadas pelo interessado, visando restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes.

Nesse sentido, importante ressaltar que, o contrato alberga as obrigações das partes e certifica uma obrigação de adimplemento em que os contratantes se vinculam e se responsabilizam por sua execução. Deste fato advém o princípio da obrigatoriedade do contrato, fortemente inspirado pelo princípio da pacta sunt servanda. Repise-se que, em caso de contrato de trato sucessivo como é o caso da locação, - por algum motivo superveniente e desproporcional -, o contrato pode ser revisto com base na teoria da imprevisão.¹

Considerando, outrossim, o ideário da segurança jurídica que se pretende garantir aos contratantes, tem-se no princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), o intuito de se impor efetividade aos contratos, de modo que a legislação traz em seu bojo  sanções para aquele que deixa de cumpri-los, escusando-se apenas a inadimplência fruto de caso fortuito ou força maior (art. 393, CC)"²

E, nesta perspectiva, o artigo 478³ do Código Civil se revela persuasivo ao evidenciar, em resumo, que, nos contratos de execução continuada, se o pagamento se tornar excessivamente oneroso para uma das partes, em razão de fatos extraordinários e imprevisíveis, assente-se a sua revisão, sendo, portanto, essa, a essência do artigo, daí a chamada Teoria da Imprevisão nos contratos.

A Lei de Locações (lei 8.245/91)⁴, assim, se rende às especificidades do Código Civil, que complementa e regulamenta aquilo que não contém previsão expressa na lei específica, de modo a permitir as renegociações de contratos comerciais em períodos críticos, independentemente das ações específicas, previstas no artigo 58 e seguintes da Lei de Locações/inquilinato.

A revisão do contrato no direito civil fundamenta-se, principalmente, em seus artigos 317 e 478, os quais, muito embora sejam concebidos como arestas de um mesmo vértice (a cláusula rebus sic standibus)⁵, representam, segundo a doutrina, teorias revisionais distintas e, consequentemente, cada dispositivo legal tem requisitos e efeitos distintos.

O art. 478 do Código Civil adota a teoria da imprevisão oriunda do direito francês, eis que, além da vicissitude do evento, reivindica a extraordinariedade da possibilidade de prejuízo, simultaneamente à de lucro, com a comprovação dos efeitos ruinosos do fato superveniente na circunstância subjetiva do credor.

Por outro lado, o código civil em seu art. 317, se mostra mais próximo da teoria da excessiva onerosidade do direito italiano, eis que substitui a ideia do fato extraordinário pela desproporcionalidade exteriorizada entre as prestações. Refere-se a constatação objetiva do desequilíbrio superveniente, estranho às partes, que não poderia ser esperado legitimamente, resultando em excessiva onerosidade e enorme sacrifício a uma das partes contratantes, sem que seja necessário esmiuçar a situação subjetiva das partes envolvidas⁶.

O pedido fundado no artigo 317, tem como objetivo o reajuste no valor da prestação quando esta se torne manifestamente desproporcional em razão de seu cumprimento por motivo imprevisível, sem, no entanto, se desprezar, o preenchimento dos seguintes requisitos: (I) a comprovação da desproporcionalidade manifesta e (II) o nexo de causalidade entre a prestação e o motivo imprevisível alegado⁷.

No que lhe concerne, os argumentos fundados no artigo 478,⁸ se prestariam à resolução contratual diante da dificuldade extrema no seu cumprimento sem maiores danos, não dispensando o preenchimento dos seguintes os requisitos (I) a demonstração do agravamento do sacrifício econômico que o devedor irá suportar⁹; (II) a vantagem manifesta para a parte adversa¹⁰; (III) o nexo de causalidade dos dois requisitos com o fato extraordinário e imprevisível.

A teoria da imprevisão, pautada nos artigos 478 a 480 do Código Civil, ampara a resolução ou a revisão contratual na hipótese de ocorrência de um evento superveniente e imprevisível que cause desequilíbrio em sua base financeira, tornando a obrigação excessivamente onerosa a uma das partes, bem como deflagrando extrema vantagem para a outra, denotando a possibilidade de que seja desencadeada a mitigação da força do obrigatória dos contratos.

Pois bem, muito tem se discutido acerca da aplicabilidade da teoria da imprevisão aos contratos de locação no cenário da pandemia da covid-19, contudo, nosso ordenamento tem mitigado o requisito consubstanciado  na extrema vantagem para a outra parte, sendo que tal requisito já fora objeto do Enunciado 365 da IV Jornada de Direito Civil.

Segundo o referido Enunciado seria desnecessária a comprovação de lucro por uma das partes, bastando apenas que seja comprovado o prejuízo e o desequilíbrio, em consonância àquilo que já fora discutido na IV Jornada de Direito Civil, culminando com a aprovação do enunciado 365 do CJF.

Veja-se que, diante do atual cenário pandêmico, tal enunciado deve ser levado em consideração, principalmente, na hipótese de locação de shoppings centers, que ordinariamente têm como sublocadoras as administradoras que sublocam as lojas. Por essa perspectiva, de bom alvitre salientar que não se trata meramente de auferir lucros em detrimento do outro, mas de uma questão de subsistência empresarial entre as partes contratantes, eis que ambas deixam de auferir rendimentos, tendo como consequência, inclusive, um possível encerramento das atividades do shopping center.

Nesse sentido, não há como conceber que em uma eventual revisão contratual se considere tão somente a onerosidade excessiva de uma das partes, sem ao menos se ponderar os riscos à outra parte, que na hipótese de redução do valor pago ou em caso  de suspensão integral dos pagamentos poderá ter inviabilizada sua atividade econômica que afetará diretamente o próprio locatário.

Decisões judiciais sobre suspensão ou redução do valor do aluguel

Diante da situação complexa em que vivemos, o Poder Judiciário vem enfrentando essa questão, sendo obrigado a analisar inúmeros pedidos pela aplicação da Teoria da Imprevisão para obter a revisional ou resolução dos contratos de aluguel. Assim, muitas têm sido as demandas judiciais em busca da revisão contratual, resultando por vezes, em suspensão dos pagamentos, ou ainda na redução do valor pago, ou por outro, a não aplicação da referida teoria pela ausência de comprovação de ocorrência de extrema vantagem ao locador, de modo que, não bastando a demonstração da crise, se torna imperioso evidenciar um enriquecimento injusto ao locador.

Diante disso, quando tratadas questões contratuais fundamentadas na teoria da imprevisão com o intuito de se justificar os inadimplementos contratuais fundados na pandemia, deve o Poder Judiciário analisar pormenorizadamente cada caso, a fim de se evitar a banalização do instituto e até mesmo insegurança jurídica.

Negociação

Dada a complexidade da situação, de suma importância que, antes mesmo de uma demanda judicial por parte daquele que se sente prejudicado, seja intentada a resolução da problemática, mediante negociação entre as partes, com vistas  ao retorno do equilíbrio à relação contratual, eis que algumas atividades econômicas se sujeitarão em maior escala aos impactos advindos da grave crise decorrente da pandemia. Pois, consoante já afirmado, em se considerando que diversas foram as ações adotadas pelo poder público, no intuito de se evitar a expansão da pandemia, ocorreram sérias restrições ao desenvolvimento das atividades, afetando as relações comerciais regidas por contratos de trato continuado, principalmente, no tocante ao adimplemento das obrigações.

Oportuna a menção ao caso do PoloShop Alto da XV, em Curitiba, que segundo a administradora, em decorrência da crise originada pela pandemia do novo coronavírus, e por consequência dos decretos que determinaram a suspensão das atividades dos shoppings centers, ocorreu a suspensão dos pagamentos pelos locatários lojistas, restando impossível que a administração do empreendimento suportasse o valor do aluguel do imóvel. O atual cenário versado no encerramento das atividades das lojas, com a ausência de geração de receitas para a administradora, acabou tornando ainda mais complicada a situação da empresa que enfrenta há anos na justiça um processo revisional ajuizado em face da proprietária do imóvel.

Dado o ineditismo da pandemia, imprescindível se revela a adoção, pelas partes contratantes, antes mesmo de buscarem a tutela jurisdicional, - que não traz certeza da satisfação do resultado almejado -, buscar-se extrajudicialmente uma resolução equitativa, em respeito aos princípios da transparência, lealdade e boa-fé que regem os contratos.

Por certo que, diante da criticidade do cenário econômico do país e da incerteza quanto ao término da pandemia, se mostra sensata a busca de soluções extrajudiciais fundadas no bom senso, na boa-fé entre as partes antes mesmo da judicialização da avença.

A referida renegociação pode ser fundamentada no artigo 22, I, da Lei de Locações, bem como no artigo 23, II, do mesmo dispositivo, quando propiciam às partes a livre disponibilidade do imóvel locado, tanto para o desenvolvimento das atividades previstas no contrato, dever do locatário, como para os fins da relação locatícia em si, dever do locador.

A lei 8.245/91 (Lei do inquilinato) em seu art. 18, dispõe uma hipótese resolutiva para que as partes entrem em um consenso sobre o valor do aluguel, segundo o referido dispositivo: "É lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste".

Tem-se, portanto, que uma das primeiras providências na atual conjuntura consiste no envio notificação extrajudicial ao locador, com a formalização por escrito do aviso de desequilíbrio econômico decorrente da pandemia do Coronavírus, a qual deve trazer ínsita em seu bojo uma proposta de revisão das cláusulas contratuais, inclusive, se possível, já com a proposta de valores, vigência do aditamento e outras disposições para que o locador possa se situar quanto à proposta apresentada.

Demonstrar-se-á mediante tal providência, a fidelidade do locatário ao princípio da boa-fé objetiva, cumprindo assim os deveres de informação, de transparência e de tentativa de negociação extrajudicial, norteando as partes para que se orientem pelo bom senso e solidariedade diante dessa grave crise sanitária.

Por fim,  diante de todas as digressões invocadas no presente artigo, conclui-se que os contratantes podem pactuar cláusulas temporárias para o adimplemento do aluguel, ou seja, até que os efeitos da pandemia da covid-19 sejam superados. Tais cláusulas podem, por exemplo, ter por escopo a redução do valor do aluguel, a instituição de nova data para o pagamento, o elastecimento dos prazos de pagamento, dentre outras tantas hipóteses que serão objeto de consenso entre as partes visando a continuidade do contrato.

Em um momento complicado como o que estamos vivendo, no qual todos estamos sendo afetados sem qualquer distinção, a solução mais adequada será a NEGOCIAÇÃO, de sorte que as partes possam compor, operacionalizando por si mesmas, as condições para superação da crise.

Saliente-se que os contratantes podem mediante a negociação, impor quaisquer condições que não sejam contrárias ao que dispõe o art. 104¹¹, incisos de I a III do Código Civil, ou conter quaisquer das nulidades constantes nos art. 166 e seguintes, sendo, todavia, necessário, que as partes sejam assistidas por um profissional habilitado (advogado) de confiança dos interessados, objetivando a instrumentalização da tratativa em documento escrito e válido.

Ressalte-se que, o resultado da transação não pode ser considerado novação ao contrato já existente, mas única e tão somente um aditamento com acréscimo de disposições necessárias à manutenção do negócio jurídico existente.

Todavia, persistindo eventual postura irredutível do locador com uma negativa na negociação, não restará outra alternativa ao locatário, senão o ajuizamento da competente ação revisional, nos termos do disposto no art. 68 e §§ da lei 8.245/91, perante o Poder Judiciário.

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1 SANTOS. Adriano Barreto Espíndola. Os princípios que regem a relação locatícia. Revista Âmbito Jurídico. Nº 130. 2014. Disponível clicando aqui Acesso em: 17 jul. 2020.

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*Debora Cristina de Castro da Rocha é graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba, mestre e doutoranda em Direito Empresarial e Cidadania. Advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico.

*Edilson Santos da Rocha é controller jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Acadêmico de Direito pela Faculdades da Industria - FIEP. Pesquisador pelo Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA. Curitiba - PR.