Decretação ex officio da incompetência relativa

Uma das interessantes inovações trazidas pela Lei 11.280/2006 (clique aqui) vem com a inserção do parágrafo único ao artigo 112 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu". Como cediço, apenas a competência absoluta é passível de ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, vez que se trata de vício insanável.

Com o advento da nova lei, tem-se a possibilidade do juiz declarar-se incompetente sem provocação da parte, declinando da competência para o domicílio do réu, reconhecida a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. Há que se ter cuidado na interpretação do dispositivo legal eis que, numa análise pouco profunda do parágrafo único, se leva a entender que todas as cláusulas de eleição de foro contidas nos contratos de adesão, devem ser declaradas nulas.

Diversamente do ponderado, devem ser declaradas nulas tais cláusulas se estas inviabilizarem ou criarem obstáculos à parte a apresentar defesa, donde se conclui que o acesso ao Poder Judiciário é princípio que tem primazia frente ao principio do pacta sunt servanda. Ademais, a exemplo dos contratos bancários, os contratos de adesão tornam quase iníquas as possibilidades de a parte contratante discutir o quanto pactuado.

O art. 54, do Código de Defesa do Consumidor (clique aqui)traceja com exatidão que o contrato de adesão é "aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo". Logo, se discussão haverá acerca do objeto litigioso, que se dê à parte hipossuficiente, ao menos, a possibilidade apresentar sua defesa de maneira mais accessível e menos onerosa.

Desse modo, a cláusula de eleição de foro é válida, exceto nos casos em que a parte, hipossuficiente, tiver sua defesa dificultada e, se tal fato for constatado pelo juiz, este poderá declarar a sua nulidade, declinando a competência para o domicílio do réu. Aliás, este dispositivo veio a consolidar entendimento que já havia sendo adotado pela jurisprudência pátria, estando à testa o Superior Tribunal de Justiça.

Numa análise inversa do procedimento, se o réu apresentar sua defesa, obviamente juiz não poderá, a posteriori, declarar nula tal cláusula, eis que, se defesa foi apresentada, não houve obstáculo gerado pela eleição do foro. E, concluindo o raciocínio, dar-se-á a preclusão pro judicato (ou preclusão para o juiz, como preferem alguns doutrinadores), no momento em que a parte apresenta sua defesa, não podendo o juiz mais declarar a nulidade da cláusula de eleição de foro, eis que o obstáculo fora ultrapassado pela parte.

Ainda não assente, a doutrina também oscila quanto ao momento que se opera a preclusão para o juiz, se com o despacho inicial, se com a citação da parte ou ainda com a apresentação da defesa. Entendemos, com respeito a opiniões diversas, que tal se dará após a prolação do despacho inicial, ocasião em que o magistrado tem contato com os fatos determinantes do processo. Evidente também que o regramento inserido no artigo 112 carece de maior regulamentação haja vista a lacuna deixada nos casos em que a ação é movida contra mais de um réu, caso em que o magistrado não poderá simplesmente optar por um dos réus, preterindo os demais de tal privilégio. Pode, no entanto, declarar a nulidade da cláusula, se caso for, e conceder ao autor a possibilidade de escolher o domicílio que melhor lhe aprouver. Aproveitará também o autor da mesma faculdade nos casos em que, embora uma só pessoa figure no pólo passivo, esta possua mais de um domicílio.

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