Conceito de insumo pós-coronavírus (covid-19) e o PIS e Cofins não-cumulativo

Declarado o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do coronavírus (covid-19), os agentes econômicos precisaram se adaptar rapidamente à nova realidade. Porém, a criação de novas necessidades e estruturas despertaram uma série de questionamentos em matéria tributária, inclusive sobre o alcance da definição do conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS e Cofins. Em outras palavras: o que passa a ser entendido por insumo, na realidade pós-coronavírus (covid-19)?

O conceito de insumo, para fins de creditamento do PIS e Cofins, foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 1.221.170/PR¹. De acordo com este precedente, "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".

Como se pode notar, o STJ definiu como essencial o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade ou suficiência. Por sua vez, relevante foi definido como o item cuja finalidade, embora não seja indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o seu processo, (I) seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, (II) seja por imposição legal. No caso, o STJ considerou relevantes para empresas do segmento de alimentos, por exemplo, os equipamentos de proteção individual, exigidos por atos normativos (secundários).

Contudo, ao interpretar a expressão atividade econômica, utilizada pelo precedente do STJ, a Receita Federal do Brasil (RFB) estreita o conteúdo do precedente, de modo que somente gerariam créditos de PIS e Cofins os bens e serviços utilizados nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Dito de outro modo, a RFB continua a não permitir o cálculo de créditos de PIS e COFINS sobre bens e serviços utilizados na atividade comercial², conforme o parecer normativo COSIT 5, de 17 de dezembro de 2018.

Na mesma linha, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), na Nota Explicativa SEI 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, entende que "o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo". Como se pode perceber, o entendimento da PGFN também não reflete a razão de decidir do precedente do STJ, tendo em vista que limita o conceito de insumo aos gastos essenciais e relevantes relacionados à atividade-fim, enquanto o precedente do STJ utiliza a expressão atividade econômica, que abrangeria todas as atividades desenvolvidas pelo contribuinte, inclusive as atividades-meio.

Entretanto, a necessidade de atendimento às medidas restritivas para contenção da disseminação do coronavírus (covid-19) gerou novos gastos e investimentos por parte das empresas dos mais variados portes e atividades não só para a preservação da segurança e da vida dos empregados, mas também para a manutenção de suas atividades econômicas. Diante dessa nova realidade, certos dispêndios, até então considerados desnecessários, passaram a ser tidos como essenciais e relevantes, por orientações da Organização Mundial da Saúde (OMS), do Ministério da Saúde (MS) e do Ministério Público do Trabalho (MPT).

Além disso, medidas sanitárias obrigatórias, estabelecidas por decretos estaduais e municipais, também geraram dispêndios que passaram a ser considerados essenciais e relevantes. A título de exemplo, podem ser citados a necessidade de trabalho remoto (home office), que obriga à aquisição de softwares, hardwares, internet de ponta, VPN (Virtual Private Network) e licenças para utilização de ferramentas que permitem a realização de videoconferências em tempo real; locação de equipamentos e contratação de equipe de tecnologia da informação para prestar serviços de suporte; pagamento de ajuda de custo para a equipe trabalhar de forma remota (contas de energia elétrica e serviço de internet).

As empresas que atuavam apenas fisicamente e tiveram que fechar suas portas estão a se adaptar ao mundo digital com maior velocidade e a investir em novas estratégias de vendas e de marketing, à espera da flexibilização da quarentena e recuperação de seus negócios. Por outro lado, as empresas que tiveram seu funcionamento permitido, e aquelas que estão a retomar gradualmente suas atividades em esquema de rodízio, passaram a arcar com o fornecimento de equipamentos de proteção individual, como máscaras, luvas e óculos de proteção; de toalhas descartáveis; de álcool em gel; de materiais sanitários; de termômetros digitais; de testes para a doença; etc.

Outra circunstância importante é a possibilidade de a covid-19 ser qualificada como doença laboral pela Justiça do Trabalho, após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que suspendeu liminarmente a eficácia dos arts. 29 e 31 da medida provisória 927, de 22 de março de 2020. Por isso, novos dispêndios serão essenciais e relevantes para as empresas conseguirem manter um controle rígido de jornadas escalonadas e dos horários alternativos dos seus funcionários e o cumprimento estrito das regras de segurança da saúde, a fim de evitarem a configuração do nexo causal que lhes a impute a responsabilidade pela doença.

Do nosso ponto de vista, todos esses dispêndios podem e devem ser incluídos no conceito de insumo definido pelo precedente do STJ. Afinal, correspondem a bens e serviços que passaram a ser considerados essenciais e relevantes ao exercício de toda e qualquer atividade econômica. Neste momento, é imprescindível que a interpretação dos elementos de relevância e essencialidade que nucleiam a definição do conceito de insumo firmado pelo precedente do STJ, no mínimo, seja mais móvel e flexível.

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*Diego Galbinski é sócio advogado do escritório Diego Galbinski Advocacia. Doutor e mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - CAPES.

*Jacquelyne Fleck é advogada do escritório Diego Galbinski Advocacia. MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (FIPECAFI). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

*Pedro Acosta de Oliveira é bacharel em direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (FMP/RS). Sócio advogado do escritório Diego Galbinski Advocacia.

*André Rafael Rodrigues Godinho é aluno do curso de graduação em Direito pelo Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes (ISMAT)/Grupo Lusófona (Portugal). Encontra-se em período de mobilidade acadêmica na Universidade La Salle (Brasil). Colaborador do escritório Diego Galbinski Advocacia.