Testamento como instrumento do planejamento sucessório

O planejamento sucessório, um assunto muitas vezes evitado pelas famílias, tem sido repensado após esta pandemia da Covid-19, pois há uma percepção geral de que a vida é fugaz e que eventos imprevisíveis e impossíveis podem acontecer. Esse artigo destaca o testamento como instrumento possível de ser utilizado.

Outros fatores que têm levado as famílias a considerar o início do planejamento sucessório é o projeto de lei que tramita na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (PL 250/20), que propõe alterações na tributação das operações sujeitas ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com a progressividade de alíquotas (chegando até 8%).

Há diversos instrumentos que podem ser utilizados para a organização e formatação de um planejamento sucessório tais como o testamento, alteração do regime de casamento, pacto antinupcial, bens no exterior, doação com reserva de usufruto de bens imóveis, de quotas sociais, de ações, de cotas de fundos de investimentos, holdings etc.

Especificamente sobre o testamento, este é um instrumento importante na organização da sucessão por ser, na maioria dos casos, o primeiro passo para o planejamento sucessório já que não transmite o patrimônio, mas tem o objetivo de regulamentar a sucessão, ou seja, as regras da partilha dos bens entre os herdeiros e beneficiários.

O testamento pode ser público ou particular tendo, portanto, a característica de ser as disposições de última vontade do testador, no qual é possível deixar registrado as motivações e as regras da destinação do patrimônio disponível, segundo a vontade do testador que angariou o patrimônio ao longo de sua vida.

Testamento é indicado em quais casos?

O testamento é indicado para dispor sobre 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do testador (da parte disponível), pois os outros 50% (cinquenta por cento) fazem parte da legítima e que, obrigatoriamente, são transmitidos para os herdeiros necessários (os descendentes, os ascendentes e o cônjuge).

Explicando melhor a situação do cônjuge, pois sempre é ponto de dúvidas e questionamentos. Nos casamentos formalizados antes de 1977, a regra era o regime da comunhão universal de bens e, portanto, o cônjuge não é herdeiro, mas sim meeiro. Ser meeiro significa que os bens adquiridos antes e durante o casamento pertencem ao casal, com exceção dos bens doados com cláusula de incomunicabilidade.

 Após 1997, a regra passou a ser o da comunhão parcial de bens e, por conseguinte, o cônjuge é meeiro (com relação aos bens adquiridos durante o casamento) e herdeiro se o falecido tiver bens particulares. Já na separação legal ou obrigatória e bens, no caso de cônjuge maior de 70 anos, a Súmula 377 do STF reconhece o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento, mas não tem direito a herança se o falecido tiver descendentes e ascendentes. E, quanto à separação convencional total de bens, o cônjuge é considerado herdeiro necessário.

Portanto, a dúvida recorrente com relação às disposições do testamento é se é possível excluir o cônjuge da legítima se o casamento for pelo regime da separação convencional de bens. A resposta é negativa, pois, a partir de 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil, o cônjuge, independente do regime de bens do casamento, foi alçado à condição de herdeiro, concorrendo com os filhos e ascendentes.

Portanto, o regime de separação total de bens no casamento somente segrega o patrimônio se ocorrer a dissolução do casamento, não se aplicando para o evento de falecimento do cônjuge.

Para facilitar a compreensão da aplicabilidade do testamento, alguns exemplos de possíveis disposições testamentarias, se houver a existência de herdeiros necessários:

• Acrescer a participação de herdeiros e de beneficiários: por exemplo, incluir um terceiro como beneficiário da herança ou distribuir de forma desigual a participação dos herdeiros na herança para adequar à vontade do testador com filhos de diversos casamentos, filhos com necessidades e idades diversas etc;
• Divisão dos bens da melhor maneira possível, como por exemplo, para evitar o condomínio de herdeiros em bens imóveis, pois o condomínio dificulta a administração e a venda, caso não haja consenso entre os herdeiros-proprietários;

• Nomeação de tutores e curadores para filhos menores e especiais;
• Regras para gerir o patrimônio de filhos especiais;
• Gravar os bens transmitidos com cláusulas restritivas (incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade);
• Dispensa da colação, por exemplo, se um filho recebeu ajuda dos genitores, o testador pode dispensar a colação, evitando a discussão futura entre os herdeiros de antecipação de legítima, desde que as doações realizadas não tenham excedido a parte disponível. 

Outro caso em que o testamento é indicado é se o autor da herança não tiver herdeiros necessários (os descendentes, os ascendentes e o cônjuge), pois poderá dispor livremente do seu patrimônio, deixando para amigos, funcionários, parentes distantes, instituições de caridade. E, neste caso de não haver herdeiros necessários, se não deixar testamento, seus bens irão para os herdeiros facultativos (parentes colaterais até o 1º grau: irmãos, sobrinhos, tios e primos). E se não tiver herdeiros facultativos, seus bens irão para o Município.

Não existe padrão para um testamento. Cada caso tem sua particularidade e o testamento eficaz é o testamento que é adaptado à realidade do testador, dos herdeiros e dos beneficiários.

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*Juliana Assolari é advogada e economista. Pós-graduada em Direito Empresarial e em Direito Mobiliário. Mestre em Administração de Empresas. Atua na área corporativa, atendendo a empresas dos mais diversos segmentos, participando ativamente de negociações e dos aspectos legais, principalmente nas áreas tributária e contratual. Sócia do escritório Lassori - Assolari e Ortolan Advogados.