Acordos de não competição e acordos de confidencialidade: Como avaliá-los pela auditoria jurídica?

Acordos de não competição e acordos de confidencialidade: Como avaliá-los pela auditoria jurídica?

Jayme Vita Roso*

 

I - Introdução

 

Os acordos de não competição e os de confidencialidade (ANC) são cada vez mais utilizados pelas companhias multinacionais (CM) para proteger seus segredos comerciais, industriais, tecnológicos ou mercadológicos e, não poderia ser de outra forma, passaram a ser escrutinados pelos operadores do direito, nas suas múltiplas facetas.

 

De outro lado, se os operadores do direito cuidaram de proteger seus clientes, desde a fase em que eles são esboçados e rascunhados, convocado o auditor jurídico a pronunciar-se sobre um caso concreto ele não se contentará com o texto que se materializou com a expressa vontade dos contratantes. Daí ser necessário, nesta abordagem, alargar o campo de pesquisa do auditor, para, com as informações recolhidas em qualquer fato ou ato gerado durante a negociação e nas minutas prévias, ou ainda existentes na empresa, ou com seus advogados, poder ele, ao final, elaborar seu parecer¹.

 

II - A auditoria jurídica diante do acordo de competição ou de confidencialidade

 

Considerando que o acordo de confidencialidade é resultado da convergência de vontades das partes que a ele aderem, pode-se inferir ser ele um contrato? Que tipo? Qual a sua abrangência? É a ética suporte dessa manifestação de vontades?

 

Essas interrogativas passam a ocorrer ao auditor jurídico quando, tendo arrebanhado as informações e os documentos pré ou pós-assinatura do acordo de confidencialidade, ele inicia o trabalho de conhecimento das peças, como elas surgiram, por que as partes decidiram negociá-lo e quais os interesses a serem protegidos. Esse processo desembocará na pesquisa pormenorizada de todo o material que lhe foi passado. A partir de então, começarão a aflorar os princípios legais envolvidos no negócio².

 

É de hábito que os executivos, os pesquisadores, os contadores, as empresas, ao utilizar os ANC, como condição prévia de engajamento, ajustem um acordo de confidencialidade, comumente conhecido como "acordo de não competição", embora sejam de natureza distinta.

 

Essa certeza leva o auditor jurídico a refletir:

a. houve um legítimo interesse negocial a ser protegido?;

 

b. qual é esse legítimo interesse negocial?;

 

c. cuida-se de informações confidenciais que foram transmitidas ao empregado?;

 

d. como certificar-se, previamente, de que o empregado recebeu "informações confidenciais" durante a prestação de serviço?;

 

e. além das informações confidenciais, o empregado teve acesso a "segredos dos negócios da empresa"? Como se assenhoraria sobre eles? Por que meios? De que forma? Fê-lo?; e

 

f. as informações da empresa, protegidas pelo acordo de confidencialidade, seriam, contemporaneamente, valiosas e confidenciais?

Passadas essas questões pelo crivo do auditor jurídico, em seu processo elaborativo, ele cuidará, com particular interesse, das consideration³, que tenham sido incluídas no acordo de confidencialidade. A razão determinante do interesse do auditor jurídico de serem as consideration ponderadas é que, sendo elas o sustentáculo do acordo de confidencialidade, seriam a causa⁴ do contrato ou a causa que levou as partes a contratar. Exemplificando algumas delas:

(a) Consideração adequada (adequate consideration): é aquela satisfatória e razoável às circunstâncias do acordo.

 

(b) Consideração devida (due consideration): consideração suficiente.

 

(c) Consideração continuada (continuing consideration): um ato ou o seu desempenho estendido ao longo do tempo.

(d) Consideração futura (future consideration): esta pode assumir vários significados na construção de casos, cada um sendo específico. Apenas um é relevante no âmbito deste trabalho: a consideração que é devida após a outra parte cumprir com sua obrigação (esta hipótese é muito lembrada nas questões de pactos antenupciais).

Em linhas gerais, percebe-se que essas ilações do auditor jurídico, antes da assinatura do ANC, foram de conhecimento do empregado.

 

Mas, qualquer cláusula que restringir a liberdade do empregado, seja impedindo-o de trabalhar, seja constrangendo-o no exercício das funções para que foi contratado, poderá ser anulada pela Justiça do Trabalho⁵, caso resulte, por qualquer forma, em dor ou em profunda mágoa ao trabalhador; é-lhe consentido também pleitear a reparação de dano moral efetivamente sofrido⁶.

 

III - O certificado do auditor jurídico

 

A peça do auditor jurídico que encerra o trabalho para o qual foi contratado, deve ser fundamentada. Quem a recebe não pode inferir do texto nenhuma ilação não escrita, por isso o extremo cuidado para que a fundamentação do parecer explicite as razões, os motivos e os fundamentos que conduziram o processo mental do auditor jurídico na concepção de seu lavor, antes de ser entregue a quem o contratou.

 

Algumas considerações sobre o texto do parecer jurídico merecem breve análise.

 

A redação das cláusulas consideradas críticas nesse tipo de contrato, certamente será objeto de aguda análise, que poderá conduzir o auditor jurídico a considerá-las írritas diante de um fato sucedido ou uma pluralidade deles, que puseram em questão o relacionamento das partes.

 

Com muito apuro, o auditor, se expedito, lerá e relerá a cláusula de confidencialidade.

 

Interpretada, sistematicamente, com as demais do contrato e confrontada com o objeto do questionamento, que lhe foi passado, avaliará a sutileza da redação com as intenções das partes lavradas no texto.

 

Sua conclusão, muita vez, poderá não se conciliar com a da empresa ou a do empregado que o tenha contratado.

O mesmo ocorrerá com a cláusula de não competição, que no Direito Estatutário americano vem se consolidando com o título "covenant⁷ not to compete".

 

Não escapará ao auditor jurídico, em contratos dessa natureza, como as partes, conhecedoras de seus interesses a serem tutelados, reciprocamente, no contrato, projetaram e definiram cada uma e qual (ou quais) interesse (interesses) seriam.

 

É possível ocorrer hipótese que apresente uma ou mais circunstâncias que levem o auditor jurídico a optar por um meio alternativo de resolução de pendenga, para, com propriedade e com presteza, encerrar um conflito, que poderá ser economicamente prejudicial às partes.

 

Dentro do meio alternativo, a escolha da mediação⁸ poderá ser a mais apropriada, sobretudo quando as partes ainda pretendem continuar a manter relação negocial; quando as partes se esforçarem e não chegarem a um acordo em decorrência de desentendimento sobre qualquer das duas hipóteses cuidadas neste artigo; quando há perigo iminente de que a desavença resulte em prejuízos irreparáveis e quando, enfim, é desejável um acordo para o encerramento sigiloso daquilo pra cujo entendimento as partes não chegaram a bom termo.

 

IV - Conclusões

 

(i) O trabalho do auditor jurídico em questões cruciais para empresas, envolvendo acordo de confidencialidade ou de não competição, ou os dois, é a forma eficaz de o interessado que o utiliza poder chegar à solução de um evento danoso, à primeira vista, mas que, afinal, não se configura, nem por culpa, muito menos por dolo, pois a especialidade e a tradição do auditor jurídico podem servir de guia para ser tomada a decisão, que pode encerrar uma possível desavença. A certeza advirá do trabalho qualificado, que orientará a parte interessada, ou ambas.

 

(ii) Não é possível a contratação de auditor jurídico, por qualquer empresa, que não o seja de sociedade de advogados, assim como não é possível prever, no contrato, acordo de confidencialidade ou de não competição, por disposição expressa do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil⁹.

 

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¹Por auditoria jurídica, entendemos: "Auditoria jurídica é trabalho que pode ser desempenhado unicamente por advogado no regular exercício da profissão, mediante contratação prévia e escrita, dentro dos cometimentos conferidos por lei, para operar a revisão de processos ou proceder à avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhe são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer opinativo". A respeito do parecer, que poderá ou não ser conclusivo, será ele sempre vinculante, para quem o emitir, assinando-o.

²Por razões práticas, sem divagações doutrinárias, o acordo de confidencialidade é um contrato inominado, obrigatoriamente escrito, estipulado e concluído por agentes capazes, adstrito à teleologia da finalidade social, com forte conteúdo ético na estipulação, e não pode ferir nem a liberdade de trabalhar, de qualquer pessoa, muito menos servir de "manobra" contra os interesses do país ou violar conduta tipificada como anticoncorrencial.

³"Consideration. Something of value (such as an act, a forbearance, or a return promise) received by a promisor from a promisee. Consideration, or a substitute such as promissory estoppel, is necessary for an agreement to be enforceable". In: GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary. Saint Paul, West Group, 1999. p. 300-301. GORLA, Gino. Enciclopedia del Diritto. vol. IX. Milano, Giuffrè Editore, 1961. p. 176-184.

⁴A propósito, com toda a sabedoria, Miguel Reale, no Anteprojeto do Código Civil, ressalta que "é esse espírito de compreensão ética da realidade sócio-econômica que norteia a revisão das regras gerais sobre formação dos contratos e a garantia de sua execução eqüitativa", sendo certo que, acrescenta, ao disciplinar as obrigações, também é indispensável "tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão positivista do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica". Diário Oficial, Brasília, 7.ago.1972, Suplemento AC nº 149, p. 5.

⁵ "Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

⁶A

reparação do dano moral é garantida pela Constituição Federal brasileira, no capítulo das normas pétreas. O texto está assim redigido: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ... V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

 

⁷"Covenant. A mutual consent or a agreement of two or more persons to do or to forbear some act or thing; a contract; a compact; a bargain; arrangement; or stipulation; a writing containing the terms of agreement or contract between parties. To enter into a formal agreement; to contract; to bind one's self by contract. To grant or promise by covenant". In: THE WEBSTER ENCYCLOPEDIC Dictionary of the English Language. vol. I. Nova York Grolier Inc., 1968. p. 198. Conhecendo-se, também, dentre outros: "absolute covenant"; "affirmative covenant"; "assertory covenant"; "auxiliary covenant"; "collateral covenant" e "concurrent covenant". In: GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary. Saint Paul, West Group, 1999. p. 369.

⁸"Mediation is a voluntary procedure in which the disputants meet with a neutral party in a good faith effort to negotiate a resolution of their dispute. Through mediated negotiations, the parties whose agreement is necessary for a comprehensive resolution of a dispute are identified, brought to the negotiating table, educated as to the factual contentions and legal theories of all sides, and given the opportunity to evaluate in confidence the realistic options for resolution. Ideally, the end product is a settlement agreement that is reduced to writing and executed at the mediation". COOPER, Corinne. MEYERSON, Bruce E. A drafter's guide to alternative dispute resolution. Chicago: American Bar Association - Committee on Dispute Resolution - Business Section, 1991. p. 34.

⁹Aqui, colacionados os artigos 25 e 27, do Código de Ética e Disciplina, da OAB, que cuidam do sigilo profissional: "Art. 25 O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa". "Art. 27 - As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte. Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros".

 

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*Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos

 

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