Contaminação por covid-19, acidente de trabalho e a responsabilidade do empregador

Duas decisões recentes do STF trazem novidades importantes para o regime jurídico da responsabilidade civil do empregador perante acidentes de trabalho sofridos por seus empregados, incluída aí a hipótese de contaminação por covid-19 no contexto da pandemia e das medidas de isolamento social. Em março de 2020 o STF firmou a seguinte tese de Repercussão Geral (tema 932):

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

Pouco depois, o STF teve de voltar ao assunto ao apreciar as ações contrárias à MP 927/20, cujo art. 29 prescreve que os "casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais", salvo "comprovação do nexo causal".

O Plenário do STF referendou medida cautelar para suspender a eficácia desse dispositivo, entre outros. No voto do relator foi dito claramente: seria impossível ao trabalhador e, portanto, inexigível a prova do nexo causal entre a contaminação e o trabalho. Ainda, fez-se referência expressa ao citado tema 932.

Isso significa um passo importante para se desfazer uma injustiça histórica. O citado inciso XXVIII do art. 7º da CF/88 prevê a responsabilidade do empregador por acidente de trabalho "quando incorrer em dolo ou culpa". Dolo, é a intenção: um empregador que age com intenção de causar um acidente a um empregado comete um crime de lesão corporal e a presença dessa expressão revela a deficiência técnica na redação do dispositivo constitucional. O que importa para a esquisita redação do inciso XXVIII do art. 7º é a culpa do empregador, sem a qual, mesmo havendo dano à saúde ou morte do empregado, não há, nesses termos, responsabilidade.

Embora a cabeça do art. 7º anuncie exclusivamente "direitos dos trabalhadores" - e não dos trabalhadores e empregadores -, os Tribunais do Trabalho exigiam e na maioria das situações ainda exigem prova da culpa do empregador para a configuração da responsabilidade por acidentes de trabalho, o que claramente significa ler o art. 7º, XXVIII da CF/88 não como a previsão de um direito, senão como uma simples limitação a direitos já previstos na legislação civil.

Mas o que surpreende é o fato de que esse entendimento resistiu, por algum tempo, ao advento em 2002 do novo Código Civil, cujo art. 927, parágrafo único, trouxe para o terreno do direito comum a responsabilidade objetiva, isto é, independente de culpa, quando a atividade normalmente implique risco.

Isso perdurou até que a Seção de Dissídios Individuais do TST firmou o entendimento pela aplicação do parágrafo único do art. 297 do Código Civil, em detrimento do inciso XXVIII do art. 7º da CF/88, nas hipóteses em que a atividade implique risco, impedindo que o assalariado fosse tratado como um ser humano de segunda categoria: se um consumidor sofresse dano consumindo uma atividade que normalmente envolva riscos a si, a empresa responderia objetivamente; se o empregado dessa empresa se acidentasse em tal atividade, teria que provar a culpa do empregador.

A pacificação da jurisprudência do TST quanto à aplicação da responsabilidade objetiva do empregador nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC/02 deslocou a batalha na Justiça do Trabalho para o terreno delimitado pela questão: o que é atividade que implique risco?

Boa parte dos juízes e desembargadores tem exigido "risco acentuado" ou "excepcional", isto é, acima do "nível médio" das atividades econômicas, sem o que se aplica a velha responsabilidade subjetiva. Segundo este critério, até mesmo a aviação civil foi localizada no nível médio de risco¹. É preciso lembrar, contudo, que o texto do parágrafo único do art. 927 do CC/02 não fala em "risco excepcional", senão apenas em "risco para os direitos de outrem".

Desde 1946 a CLT define em seu art. 2º o empregador como aquele que assume "os riscos da atividade" - sábia e atualíssima redação. A responsabilidade objetiva do empregador por acidentes de trabalho é logicamente indissociável de seu dever de prover e garantir um meio ambiente de trabalho saudável e seguro, em absolutamente qualquer tipo de atividade². Exemplo dessa lógica nos é dado pelo enunciado 72 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (2017), da Associação Nacional da Magistratura Trabalhista:

A mera subscrição, pelo trabalhador, de termo de responsabilidade em que se compromete a seguir as instruções fornecidas pelo empregador, previsto no art. 75-E, parágrafo único, da CLT, não exime o empregador de eventual responsabilidade por danos decorrentes dos riscos ambientais do teletrabalho. Aplicação do art. 7º, XXII da Constituição c/c art. 927, parágrafo único, do Código Civil³.

Isso porque a transferência do local de trabalho para a casa do empregado em situação de teletrabalho, bastante comum a partir da pandemia do novo Coronavírus, traz consigo a possibilidade oculta de transferência de responsabilidades, em prejuízo da parte mais fraca na relação, isto é, em prejuízo da saúde e da segurança das pessoas. Provando-se o nexo causal entre a atividade e o dano, ou ainda, o nexo concausal, quando o trabalho atuou como uma das causas efetivas do dano, deve responder civilmente o empregador.

Contudo, tal interpretação lógica ainda sofre fortíssimas resistências e está longe de ser majoritária na Justiça do Trabalho⁴. Uma parte dos juízes, felizmente considerável, aplica a teoria da "culpa objetiva" ou "culpa presumida": uma ampliação da responsabilidade subjetiva a tal ponto que se torna, na prática, objetiva, presumindo-se a culpa do empregador no desrespeito às normas de segurança.

Pelo menos em relação às atividades que, por serem essenciais, estão excluídas do isolamento social determinado pela OMS e pelas autoridades públicas internas, a recente decisão do STF que suspendeu a eficácia do art. 29 da medida provisória 927/20 instaurou a responsabilidade objetiva, pois trabalhar fora de casa no contexto pandêmico constitui, por si só, um agravamento dos riscos. Portanto, em caso de contaminação desses trabalhadores de atividades essenciais, responderão os respectivos empregadores com indenização, que, em havendo morte, destina-se aos familiares da vítima, salvo prova de que a contaminação tenha se dado em decorrência de outro fator que não a atividade laborativa.

Infelizmente, a classe empresarial brasileira, até aqui, salvo exceções, esbanja um assombroso senso de irresponsabilidade: pressiona para a reabertura da economia, ao mesmo tempo em que se omite perante os mandatários que ela ajudou a eleger - com suas doações e as reações de aprovação ou desaprovação da Bolsa durante as campanhas eleitorais -, deixando de cobrar-lhes que o Estado garanta crédito às pequenas e médias empresas e renda aos trabalhadores. É preciso lembrar que ações de caridade, sempre bem vindas, não substituem em abrangência e eficácia dessas medidas.

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*Thiago Barison de Oliveira é advogado, vice-presidente do Sindicato dos Advogados do Estado de São Paulo (SASP), membro da ABJD, mestre e doutor pela Faculdade de Direito da USP.