Da atenção ao momento de recolhimento do ICMS-ST quando a liminar que o suspendia perde eficácia

Diversos contribuintes, números que inclusive - só aumentam - em razão da crise (covid-19), denominados como substitutos tributários, isto é, que são responsáveis pelo ICMS das operações subsequentes da cadeia de consumo, estão ingressando no Judiciário questionando, além da constitucionalidade do próprio instituto (muito embora, diga-se de passagem, este tema já se encontre "pacificado"), alguma exigência equivocada da Administração Fazendária por erro na interpretação de determinada norma, ou até mesmo por se tratar de caso de não incidência (a título de exemplo, as situações previstas no regulamento de ICMS - decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000 - do Estado de São Paulo¹), visando de garantir, ao final, a - não - sujeição do ICMS-ST em determinada mercadoria, quando da venda - saída de seu estabelecimento, mas tão somente ao recolhimento do ICMS pelo regime "normal" de apuração (crédito e débito).

Pois bem. Deixemos de lado, neste momento, a possibilidade do ingresso judicial argumentando suposta "inconstitucionalidade" do instituto, pois de fato não haveria "probabilidade" no Direito, e foquemos no segundo caso, em que o legislador ordinário não foi preciso na norma e, consequentemente, deu margem para a realização de uma interpretação equivocada da Administração Fazendária (determinada lei que não é clara, mas que o contribuinte está sujeito e recolhe normalmente por questão de segurança).

Neste tipo de situação, em tese, o substituto tributário é quem detém a legitimidade para ingressar com a devida medida judicial (trataremos do Mandado de Segurança por ser o remédio mais utilizado em razão de se tratar de um direito que é, geralmente, claro - erro na interpretação, aplicação da norma), uma vez que é este que encontra-se legalmente vinculado ao cumprimento da retenção na fonte ou antecipação do imposto, que é justamente o ICMS-ST, de modo que, caso não haja o cumprimento da respectiva obrigação, será ele próprio quem estará sujeito à cobrança pelo Fisco - com os respectivos acréscimos legais.

Tanto que, na hipótese do MS, quando o contribuinte substituto pleiteia a "não substituição" e tem, de plano, sua liminar deferida, com base no artigo 151, inciso V² do Código Tributário Nacional (CTN), este, por sua vez, em tese, já tem - ou pelo menos deveria ter - a ciência de que, caso seja vencido na demanda, será ele próprio o responsável pelo imposto que deixou de recolher no período, exatamente pelos argumentos acima colacionados; ou seja, na prática, a situação que ocorre é: o contribuinte ingressa com o MS pleiteando a segurança definitiva de não ter que recolher, na venda de determinada mercadoria, o ICMS -ST, mas tão somente o ICMS pelo regime Normal de recolhimento (crédito-débito).

Na liminar no MS impetrado, o contribuinte, agora ora impetrante, poderá requerer a suspensão do recolhimento do respectivo imposto, situação que ocorre bastante no Judiciário, com o intuito de já antecipar o seu direito que só viria a ser concedido, isto é, reconhecido, por meio de sentença judicial, o que poderia levar um bom tempo.

Se a sentença for denegatória no MS, conforme entendimento já explicitado pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da súmula 405³, a liminar será cassada, retroagindo os efeitos de sua concessão.

E é aí que se encontra o cerne da presente controvérsia, que é bastante polêmica.

Isso porque, como dito, caso haja a denegação do MS (via sentença, portanto), e tenha havido - anteriormente - a concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no artigo 151, inciso V⁴ do CTN, por meio de liminar, esta perderia sua eficácia, isto é, todo crédito tributário que foi suspenso agora deverá ser recolhido pelo impetrante, ora contribuinte - substituto tributário que ingressou com o pleito judicial.

Além disso, não obstante o pleito do contribuinte tenha sido negado, ainda que a sentença seja passível de recurso, o fato é que este, agora, deverá redobrar sua atenção quanto ao momento de recolhimento de todo o imposto, uma vez que a Administração Fazendária, assim que tomar conhecimento da decisão denegatória, irá - como já está indo - em busca não mais para o mero recolhimento do respectivo imposto, mas sim para o seu recolhimento mais penalidade pecuniária (multa), juros e correção monetária via Autuação Fiscal.

Convém ressaltar que o Fisco, na vigência da medida liminar, não se encontra impedido de realizar o lançamento de determinado tributo, uma vez que a suspensão da exigibilidade de um crédito não têm qualquer repercussão quanto á não-consecução do lançamento, devendo ser lançado até mesmo para evitar a decadência.

Se o contribuinte recolher o imposto antes da ação da Administração Fazendária, não haverá o que se falar em exigência da aplicação de penalidade.

Por outro lado, se o contribuinte não recolher espontaneamente o imposto devido (acrescido de juros de mora e correção monetária), isto é, antes da ação do Fisco, embora discutível, em tese, estará correta a cobrança com os devidos acréscimos legais, pois é legal a aplicação quando o contribuinte apresenta-se inadimplente perante o Erário.

Em tese porque, como tudo no direito, "cada caso é um caso". É necessário verificar o período que foi recolhido, se há ou não possibilidade de recurso da decisão, se algum crédito tributário já se encontrava constituído ou até mesmo inscrito em dívida ativa, dentre outros detalhes, para haver a identificação mais precisa possível quanto a legitimidade da cobrança da penalidade pecuniária, até mesmo dos juros.

E para tanto, faz-se fundamental a presença de um especialista na área para identificar o momento correto de recolhimento do ICMS-ST logo após em que a liminar perde a sua eficácia, para que não haja surpresa do contribuinte de uma - possível - Autuação Fiscal.

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*Leonardo Nunes Ferreira é colaborador do Guedes Alcoforado, Advocacia & Consultoria Tributária.