Sangue, Igualdade e Gênero

Em 11 de maio o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 64, IV, da portaria 158/16 do Ministério da Saúde, e do art. 25, XXX, "d", da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC 34/14 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

Os regulamentos citados impediam a doação de sangue por homens homossexuais e bissexuais pelo período de 12 meses, após relações sexuais. 

A referida decisão repercute diretamente na vida e saúde de milhões de brasileiros e, justamente por isso, merece atenção da sociedade civil, ainda mais no mês de comemoração do orgulho LGBTI+.

Sendo assim, o objetivo do presente artigo é promover a compreensão da decisão (alguns aspectos de direito material e constitucional), bem como destacar o papel do Poder Judiciário em demandas que pautam direitos das minorias.

A portaria do Ministério da Saúde e a resolução da ANVISA, em resumo, restringiam que homens que fazem sexo com outros homens e/ou suas parceiras pudessem doar sangue por um lapso temporal de 12 meses.

Vale destacar que as regras em questão têm como foco proteger a saúde dos receptores de sangue, então, há que se analisar quais são as restrições impostas aos doadores heterossexuais.

Verifica-se que a portaria 158/16 dispõe de critérios bastante restritivos: vedação temporária (por um ano) às pessoas que tenham feito sexo com um ou mais parceiros ocasionais ou desconhecidos ou seus respectivos parceiros.

Objetivamente, há uma clara distinção no tratamento dado aos pretensos doadores: os heterossexuais são habilitados para doar sangue se tiverem feito sexo com parceira fixa nos 12 meses anteriores à doação (mesmo que sem o uso de preservativo). Já os homens gays e bissexuais só seriam habilitados se, pelo período mínimo de12 meses, não tivessem mantido relações sexuais.

Havia um claro tratamento diferenciado na triagem dos homens doadores de sangue, baseado exclusivamente na forma como se relacionam afetivamente. Assim, na intenção de proteger os receptores de sangue, as normas concediam tratamento desigual e desrespeitoso, a um grupo minoritário (potencial doador de sangue) de homens.

Ademais, as normativas de saúde partiam claramente da premissa de que homens homossexuais ou bissexuais são, em razão de orientação sexual, possíveis vetores de transmissão de variadas enfermidades, principalmente, a AIDS.

Compreendido o cenário das normativas, passamos ao enfrentamento delas pela nossa Corte Constitucional, o STF. O ministro Edson Fachin (relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade) pontuou que a exigência de que homens homossexuais ou bissexuais somente possam doar sangue após lapso temporal de 12 meses é praticamente uma imposição de abstinência ao exercício da liberdade sexual, e que restringe a autonomia privadas dessas pessoas.

Ele destacou, também, que a restrição/violação à liberdade sexual comporta, sem dúvidas, violação à subjetividade daqueles homens e como se realizam afetivamente como sujeitos, infringindo também a dignidade da pessoa humana. 

Além disso, bem exemplificou que "o fato de um homem praticar sexo com outro homem não o coloca necessária e obrigatoriamente em risco. Pense-se, por exemplo, em relações estáveis, duradouras e protegidas contra doenças sexualmente transmissíveis."

O ministro destacou a violação à igualdade pois, ainda que as estatísticas indiquem que o índice de probabilidade de ter AIDS seja maior se uma pessoa for "um homem homossexual ou bissexual, não é possível transpor tais dados para o plano subjetivo do doador, sob pena de se estigmatizar, de forma absolutamente ilegítima, um grupo de pessoas."

Em síntese, no voto em que foi acompanhado pelos ministros Fux, Barroso, Rosa, Gilmar, Toffoli e Cármen Lúcia, o ministro Fachin considerou que a portaria e resolução em debate:

"a) ofendem a dignidade da pessoa humana (autonomia e reconhecimento) e impedem as pessoas por ela abrangidas de serem como são (art. 1º, III, CRFB);

b) vituperam os direitos da personalidade à luz da Constituição da República;

c) aviltam, ainda que de forma desintencional, o direito fundamental à igualdade ao impedir as pessoas destinatárias da norma de serem tratadas como iguais em relação aos demais cidadãos (art. 5º, caput, CRFB); d) fazem a República Federativa do Brasil derribar o que ela deveria construir uma sociedade livre e solidária, art. 3º, I, CRFB;

d) induzem o Estado a empatar o que deveria promover o bem de todos sem preconceitos de sexo e quaisquer outras formas de discriminação, art. 3º, IV, CRFB;

e) afrontam a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto de Direitos Civis e Políticos, a Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, os quais, em razão do § 2º do art. 5º, da CRFB, por serem tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, possuem natureza materialmente constitucional. Vale dizer, em que pese não estarem sediados no texto da Constituição da República de 1988 os direitos previstos nesses tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos a ela se incorporam quando o Brasil torna-se parte destes."

Quanto ao conteúdo da decisão - declarar regulamentos inconstitucionais, após interpretação deles por meio de valores e princípios contidos em nossa Constituição, há que se destacar que é dever do Supremo defender e garantir os direitos constitucionais e, principalmente, garantir direitos fundamentais de grupos minoritários - combatendo injustiças e preconceitos.

Isso por que a Constituição Federal de 1988 segue diretriz neoconstitucionalista, ou seja, em que há uma releitura da ideia clássica e rígida da separação dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), permitindo o chamado ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais.

E é por esta matriz neoconsticional que Constituição Federal de 1988 tem princípios e valores revestidos de elevada carga axiológica (por exemplo, dignidade da pessoa humana, igualdade, solidariedade), que abrem portas entre direito e moral e instrumentalizam uma leitura contemporânea de novos problemas existentes na sociedade e que são levados ao judiciário.

Portanto, toda vez que houver lei ou até mesmo ausência dela e que isso coloque em risco os direitos de grupos minoritários, o Poder Judiciário deverá agir na intenção de reequilibrar a representatividade majoritária e fazer valer os valores da Constituição.

Aqui vale uma explicação quanto ao significado de "grupos minoritários". As sociedades atuais são marcadas pela presença da diversidade/pluralidade (mulheres, negros, índios, comunidade LGBTI+, etc.), contudo, os referidos grupos ainda não detêm a necessária representatividade nos poderes executivo e legislativo por não conseguir eleger representantes suficientes nas respectivas esferas.

Cabe, então, um exemplo simples sobre representatividade: há candidatos da bancada ruralista representando os interesses dos ruralistas; há candidatos da bancada cristã em defesa dos interesses dos cristãos; há candidatos representando interesses de classes profissionais também (médicos, advogados, engenheiros, entre outros). É a representatividade (número de candidatos eleitos) que possibilita votar leis em favor de cada uma das referidas categorias.

Aliás, merece destaque o fato de o autor da ação em comento ser justamente um partido político, o Partido Socialista Brasileiro - PSB.

O resultado da ausência de representatividade é, justamente, a inatividade legislativa na garantia de direitos dos grupos minoritários. Portanto, a pertinência do papel do Judiciário de garantidor dos diretos das minorias e fiscalizador do Poder Legislativo, o que deverá ser mantido até que elas sejam devidamente representadas em nosso sistema democrático.

O STF já assumiu o protagonismo inerente à sua função contramajoritária em favor da comunidade LGTBI+ em outros temas de suma importância: ao criminalizar a homofobia e, ao dar o mesmo tratamento jurídico das uniões estáveis heteroafetivas às homoafetivas.

Por fim, como bem pontuado pelo min. Fachin é impossível "ignorar a violência física e simbólica a que diariamente se encontra submetida a população LGBT em nosso país.", e, diante do conservadorismo vigente nos Poderes Legislativo e Executivo, ou a sociedade repensa seus representantes nas próximas eleições ou o Poder Judiciário terá que continuar atuante na tentativa de reequilibrar a democracia.

A inércia da sociedade e/ou do Poder Judiciário implica em conivência com as violências a que a comunidade LGBTI+ vem sofrendo.

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*Fernanda Pederneiras é advogada do Escritório Professor René Dotti.

*Diana Karam Geara é advogada do Escritório Professor René Dotti.