O resgate do mandado de segurança pela translatio iudicii e a reassunção do processo
A relevância da ação mandamental, que provoca o exercício de uma jurisdição extraordinária, ou seja, uma jurisdição que, destinada à mais ampla tutela dos direitos do cidadão frente ao arbítrio da autoridade estatal, controla o próprio poder jurisdicional, sua utilização vem sendo cada vez menos frequente.
segunda-feira, 29 de junho de 2020
Atualizado às 12:13
Pontes de Miranda assinala que o mandado de segurança foi criado para ser o habeas corpus dos demais direitos fundamentais. A assertiva confirma-se pelo fato de o instrumento constar no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal do Brasil, especificamente em seu artigo 5º, LXIX1.
Nada obstante a relevância da ação mandamental, que provoca o exercício de uma jurisdição extraordinária, ou seja, uma jurisdição que, destinada à mais ampla tutela dos direitos do cidadão frente ao arbítrio da autoridade estatal, controla o próprio poder jurisdicional, sua utilização vem sendo cada vez menos frequente.
A imensa dificuldade relativa à identificação da autoridade coatora, do ato coator propriamente dito, do órgão jurisdicional competente, somada à indefinição do que seja, exatamente, "direito líquido e certo", submetem o impetrante a uma série de riscos processuais que podem levar o processo, e não raro o levam, à extinção sem apreciação do mérito, e isso certamente explica o desuso da ação mandamental.
Esses fatos, associados às alternativas oferecidas pelo ordenamento jurídico em vigor, favorecem a opção por outros instrumentos que têm a capacidade de entregar ao potencial autor da ação mandamental tutela jurisdicional similar, em tempo igual, com menos riscos processuais.
Este breve ensaio, que não pretende esgotar o tema, tem o objetivo de resgatar a importância constitucional do mandado de segurança e apresentar a translatio iudicii e a reassunção do processo como o caminho viável e adequado para superar os obstáculos processuais que desestimulam a utilização da via mandamental, proposta esta que se sintoniza com a melhor compreensão do direito de acesso à Justiça e da Primazia do Julgamento de mérito.
O mandado de segurança, tal qual o conhecemos hoje, é criação do Direito brasileiro. A doutrina não diverge quanto a isso. As dúvidas surgem quando o estudo recai sobre as raízes históricas e as influências do direito estrangeiro e de outras teorias jurídicas em sua concepção.
Alexandre Câmara afirma que "as mais distantes raízes do mandado de segurança podem ser encontradas no Direito luso-brasileiro"2, especificamente nas Ordenações Filipinas de 1595, vigentes a partir de 1603, no que é acompanhado por Eduardo Talamini.3
Outra fonte histórica seria a teoria da posse dos direitos pessoais, que chegou a ser adotada no Brasil pelo gênio de Ruy Barbosa, segundo a qual a posse também incidiria sobre bens que não fossem objeto de direitos reais. Admitida a tese, "sempre que um desses direitos fosse violado, ou estivesse na iminência de o ser, seria possível lançar mão dos interditos possessórios."4
A teoria da posse dos direitos pessoais não prevaleceu e, por conseguinte, a possibilidade de utilização dos interditos possessórios para a defesa dos direitos pessoais.
Por outro lado, Leonardo Greco5 e Pontes de Miranda6 negam, categoricamente, a origem histórica do mandado de segurança no Direito luso-brasileiro, atribuindo-a aos writs da jurisdição de equidade do Direito anglo-americano. Todos concordam, entretanto, com a íntima relação existente entre a ação mandamental e o habeas corpus7.
Ademais, é impossível contestar a relevância do mandado de segurança tendo em vista a sua previsão constitucional e a finalidade de conferir aos cidadãos instrumento de tutela urgente de direitos violados ou ameaçados por atos de autoridades públicas.
Essa constatação é confirmada quando analisados institutos similares ao nosso mandado de segurança nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, tais como o Writ of Mandamus, nos Estados Unidos; o Juicio de Amparo, no México, na Espanha, nas Filipinas e na Argentina; assim como a Accion de Proteccion, no Equador.8
Posta de lado a divergência acerca das origens do mandado de segurança brasileiro e não havendo espaço - e não ser o propósito de agora - para esmiuçar as peculiaridades dos institutos similares no direito estrangeiro, o que Alexandre Câmara fez brilhantemente, interessa destacar, mais uma vez, a importância que os direitos nacional e estrangeiro conferem ao mandado de segurança e afins, mais das vezes inserindo-os nos róis das garantias constitucionais fundamentais.
Convém observar também algumas características do mandado de segurança que o distinguem de outras ações e reforça a sua importância no ordenamento jurídico como remédio constitucional, valendo-se das preciosas lições de Leonardo Greco9.
O mandado de segurança é ação, possui natureza de interpelação hierárquica, tal como Pontes de Miranda identificou em algumas modalidades de habeas corpus, e, em hipótese alguma, tem caráter subsidiário, condicionado ao esgotamento da utilização de outras vias ou meios10.
A citação no mandado de segurança não produz litispendência quanto às ações diferentes dele, porque o seu objeto não é o mesmo das ações específicas sobre a violação do direito, ou sobre a ameaça; nem a citação nessas outras ações produz litispendência quanto ao mandado de segurança.
Vê-se, portanto, que o mandado de segurança tem características próprias que o enaltecem e não permitem confundi-lo com os demais instrumentos processuais à disposição do cidadão.
Embora instrumento processual de destaque, com envergadura constitucional, traz em si dúvidas que inibem o seu manejo.
Tormentosa é a discussão acerca da legitimidade passiva, por exemplo. Não há consenso na doutrina e na jurisprudência sobre o papel desempenhado (a situação jurídica) pela autoridade coatora e pela pessoa jurídica por ela integrada, o que reflete em várias questões práticas no uso do remédio constitucional.
Sobre o tema, é relevante o estudo desenvolvido por Ricardo Schneider Rodrigues11, que traz um panorama da doutrina e da jurisprudência, antes e depois da vigência da lei 12.016/09, e, assim, confirma o dissenso existente ainda hoje sobre o papel desempenhado pela autoridade coatora e pela pessoa jurídica no mandado de segurança.
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1 "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público"
2 CÂMARA, Alexandre Freitas. Manual do mandado de segurança. 1ª ed. - São Paulo:Atlas, 2013. Pág. 1 e 2.
3 Apud. op.cit, pág. 2, nota de rodapé 3.
4 Op. cit. pág. 3
5 GRECO, Leonardo. Por um novo mandado de segurança: retorno à origem? In: Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP. Volume XI. Pág. 272.
6 GRECO, Leonardo. Natureza Jurídica do mandado de segurança. In: Revista Arquivos do Ministério da Justiça, Departamento de Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, n. 129, jan./mar. 1974, p. 50-51.
7 GRECO, Leonardo. Por um novo mandado de segurança: retorno à origem? In: Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP. Volume XI. Pág. 272.
8 CÂMARA, Alexandre Freitas. Manual do mandado de segurança. 1ª ed. - São Paulo:Atlas, 2013. Págs. 13-17.
9 GRECO, Leonardo. Por um novo mandado de segurança: retorno à origem? In: Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP. Volume XI. Pág. 274-275.
10 Op.cit. pág. 275.
11 RODRIGUES, Ricardo Schneider. A autoridade coatora e a pessoa jurídica como partes no polo passivo do mandado de segurança após a lei nº 12.016/09. In: revista da AGU v. 8, n. 22, p. 263-291, out./dez., 2009. (disponível clicando aqui)
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*Fabio Campista é mestre em Direito Processual e sócio de CMARTINS Advogados.
