Admitir, demitir e aplicar medidas disciplinares: A inexistência destes poderes, por si só, não desconfigura o cargo de gestão

O inciso II, do artigo 62 da CLT¹ discorre que não se submetem ao regime de duração normal do trabalho, previsto no artigo 585² do referido diploma legal, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. 

Trata-se dos cargos de gestão e de confiança que não estão submetidos ao regime da duração normal de jornada de trabalho, bem como, ao controle de jornada de trabalho.

Por estarem investidos de parcela significativa do próprio poder empregatício, os empregados que ocupam cargo de gestão não se submeteriam a estrito controle de horários, sob pena de inviabilizar o exercício precípuo de sua função de poder perante os demais empregados.

No entanto, para que seja o cargo de gestão seja, efetivamente, configurado, nos moldes do inciso II, artigo 62 da CLT, e consequentemente, para que o empregado gestor não esteja submetido ao controle de jornada, faz-se necessário que a empresa se atente aos seguintes requisitos:³

I. Requisito objetivo: Refere-se ao cumprimento do disposto no parágrafo único, do artigo 62 da CLT, que discorre que o empregado que ocupa cargo de gestão debe perceber gratificação de função de no mínimo 40% sobre o salário-base do cargo efetivo;

II. Requisito subjetivo: Refere-se ao exercício efetivo de poderes de mando e representação.

Segundo o entendimento jurisprudencial, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, para que o empregado gerente seja enquadrado na disposição do inciso II, artigo 62 da CLT, faz-se necessário que detenha poderes de gestão e de comando, quais sejam, poderes para contratar, demitir, aplicar medida disciplinar prevista em lei em face dos demais empregados a ele subordinados.⁴

Por outro lado, o fato do empregado gestor não possuir poderes para admitir, contratar e aplicar medidas disciplinares aos respectivos subordinados, por si só, não afasta o enquadramento do cargo no inciso II, artigo 62 da CLT, tendo em vista que, há entendimento jurisprudencial no sentido de que a caracterização do cargo de confiança pressupõe a atribuição ao empregado de funções estratégicas na empresa, cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento, seu funcionamento, seus interesses e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade.⁵

No caso em apreço, o Tribunal Superior do Trabalho não levou em consideração se o gestor detinha poderes para contratar, demitir, aplicar medida disciplinar prevista em lei em face dos demais empregados a ele subordinados, mas sim, a fidúcia (confiança) existente entre o empregado gestor e a empresa.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região também se manifestou no sentido de que não é necessário que o ocupante de cargo de confiança bancária detenha poderes de admitir ou demitir funcionários, nem mesmo que necessariamente tenha subordinados.

Segundo o regional, para caracterizar o cargo de confiança não se exige amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, mas sim, a demonstração de que as atividades exercidas pelo gestor sejam dotadas de fidúcia diferenciada aos demais empregados, não podendo ser consideradas atividades meramente técnicas.

Portanto, embora o posicionamento predominante no ordenamento jurídico pátrio discorra no sentido de que para que seja configurado cargo em gestão, faz-se necessário que o empregado detenha poderes para contratar, demitir, aplicar medida disciplinar aos empregados a ele subordinados, infere-se que, a existência de poderes para de funções estratégicas na empresa, cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento, seu funcionamento, seus interesses e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade é razão plausível para aplicação o inciso II, artigo 62 da CLT.

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*João Paulo Gregório é sócio do Petrarca Advogados.