Cláusula take or pay durante a pandemia do covid-19

Em 03 de junho, o Tribunal de Justiça de São Paulo emitiu decisão que afastou a aplicação da cláusula que obriga a empresa consumidora de energia elétrica ao pagamento do chamado "take or pay".

Aos não familiarizados, a condição "take or pay" consiste na obrigação de consumir uma quantidade mínima de determinado insumo, no caso, energia elétrica, pagando por ela mesmo que não seja consumido o volume total contratado.

A empresa consumidora de energia elétrica propôs medida judicial com o objetivo de afastar cláusula do contrato que a obrigava a pagar por um consumo mínimo (take or pay) substituindo pelo pagamento da energia elétrica efetivamente consumida, com base na ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a pandemia de covid-19.

O Tribunal de Justiça de São Paulo firmou-se em cláusula do contrato assinado entre o consumidor e a empresa distribuidora de energia elétrica da qual extraiu o entendimento de que:

"(...) em caso de evento considerado como caso fortuito ou força maior pela legislação em vigor, ficará a parte afetada pelo evento, e enquanto durarem seus efeitos, isenta de responsabilidade pelo não cumprimento das obrigações contratadas. 

Completou o desembargador relator Marcondes D'Angelo mencionando os artigos 317, 393 e 421 do Código Civil os quais preveem a possibilidade de revisão do contrato para reestabelecer o equilíbrio econômico e a paridade entre os contratantes em situações excepcionais, como entendeu ser o caso analisado no processo.

Em sua decisão, o desembargador expressou seu entendimento de que a crise gerada pela pandemia de covid-19 "caracteriza-se como caso fortuito ou de força maior, na medida em que se trata de evento imprevisível e estranho à organização da empresa agravada (a consumidora de energia elétrica), ou seja,  não relacionada aos riscos inerentes à atividade empresarial da parte (consumidora de energia elétrica), cujos efeitos não se pode evitar ou impedir".

O acórdão foi fundamentado ainda com o argumento de que a empresa distribuidora de energia elétrica teria melhores condições de vender a energia que não seria consumida pela empresa que propôs a ação.

Ao final, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afastou a aplicação da cláusula que impõe o consumo mínimo de energia elétrica (take or pay) para que a empresa consumidora pague o valor correspondente a energia efetivamente consumida, mantendo a medida liminar emitida pela 33ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo.

Importante destacar que, tratando-se de medida liminar, mantida pelo Agravo de Instrumento, a decisão não é definitiva e a solução do caso ainda dependerá da sentença e eventuais futuros recursos.

De todo modo, a decisão tem sérios impactos no mercado de energia elétrica já que grande parte das empresas do setor industrial têm em seus contratos cláusula de take or pay.

Muitas destas empresas já tentaram negociar com as distribuidoras de energia elétrica que, na maior parte dos casos, mantiveram-se irredutíveis quanto ao take or pay.

O argumento das distribuidoras é de que a energia não consumida por ser vendida no mercado de energia elétrica, nos casos das empresas classificadas como consumidores livres.

Esta decisão certamente incentivará outros consumidores de energia elétrica a discutir a cláusula de take or pay no poder judiciário e o desenvolvimento destes novos casos sinalizará se o seu afastamento durante a pandemia do covid-19 será um entendimento consolidado.

Dados da decisão: Agravo de instrumento 2099017-77.2020.8.26.0000.

25º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Processo: 1038515-83.2020.8.26.0100.

Comarca: São Paulo Foro Central 33ª Vara Cível.

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*Fernando Guido Okumura é sócio do Okumura Sociedade de Advogados. Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Direito Tributário. MBA em Gestão Tributária e em Executivo.