Contrato de indenidade e seguro D&O

O contrato de indenidade, é uma modalidade de contrato que visa assegurar o pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes de possíveis processos arbitrais, cíveis ou administrativos instaurados para investigar atos praticados no exercício das funções dos administradores das empresas.

Antigamente, tal modalidade, intitulada como "carta conforto"¹, não era considerada como uma boa opção de proteção patrimonial dos administradores, pois demonstrava um risco financeiro à empresa que arcaria diretamente com eventuais custos e ressarcimentos ao administrador, caindo, assim, em desuso.

Além disso, havia uma insegurança pelos administradores acerca da eficácia da execução judicial do instrumento, visto que por não ser reconhecido como título executivo extrajudicial, a sua execução dependia da boa-fé da empresa.

O guia de orientação para Melhores Práticas de Comitês de Auditoria, elaborado pelo IBGC em 2009 já sugeria a pactuação do contrato de isenção de danos entre a empresa e seus conselheiros, a fim de "garantir-lhes que os atos de boa fé praticados por administradores ou fiscais não afetem o seu patrimônio pessoal".²

Na mesma tentativa de proteger o executivo em processos movidos contra ele decorrentes de atos de sua gestão, a SUSEP, na circular SUSEP 553m em 27.05.17 já havia regulamentado a figura do seguro D&O "Directors and Officers", que é uma modalidade de seguro de responsabilidade civil que protege os administradores quando responsabilizados, judicial ou administrativamente, por decisões que causaram danos materiais, corporais ou morais involuntários a terceiros, por ato de sua gestão.

Assim, tem-se que o seguro D&O e o contrato de indenidade são instrumentos complementares entre si, tendo como objetivo comum indenizar os altos executivos de serem eventualmente prejudicados por atos regulares de sua gestão, evitando o atingimento de seu patrimônio individual.

Tais modalidades encontram fundamento na doutrina:

"o compromisso que assume o segurador é o de manter indene o patrimônio do segurado. A indenidade compraz-se com a acepção que a identifica como um estado ou situação de quem está livre de padecer dano ou prejuízo. Aponta conceitualmente para a manutenção da integridade ou incolumidade do patrimônio do segurado."³

No entanto, no caso do seguro, a empresa se obriga apenas ao pagamento da apólice do seguro, cabendo a seguradora pagar o valor da indenização, ao passo que, no contrato de indenidade a própria empresa arca integralmente com o pagamento de despesas judiciais, administrativas ou arbitrais que envolvam atos praticados por seus administradores no exercício de suas funções, sendo portanto, necessário uma saúde financeira da empresa, visto que pode trazer um impacto substancial.

No que diz respeito ao contrato de indenidade, a CVM já vinha apontando pela sua validade, como por exemplo, no julgamento do processo administrativo sancionador RJ 2009-8316, em que o Diretor ressaltou que "os contratos de indenidade poderiam ser interpretados como uma modalidade de contrato de seguro, que a CVM reputa como válidos e admissíveis",

Entretanto, somente em 2018, que a CVM editou o parecer de orientação 38⁴, para as Sociedades anônimas de capital aberto, afirmando ainda, que não existiria qualquer óbice legal à adesão deste instituto, o contrato de indenidade ganhou força e passou a ser uma alternativa ao mercado securitário.

Neste parecer, a CVM trouxe os termos e condições do contrato de indenidade, bem como apontou quais são os procedimentos que devem ser adotados pelas Companhias para a sua execução.

Apesar de ter ganhado espaço, após o posicionamento da autarquia, o próprio PO pontuou que essa modalidade de contrato pode trazer "um impacto patrimonial substancial para a companhia, em contraposição ao que ocorre nos contratos de seguro de responsabilidade civil, comumente conhecidos como "D&O".

Buscando, assim, mitigar os riscos, recomendou a adoção de regras e procedimentos, entre eles, estipular que não são passíveis de indenização, as despesas decorrentes de atos dos administradores praticados:

a) Fora do exercício de suas atribuições;

b) Com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou

c) Em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento do interesse social da companhia.

Além do rol de excludentes, a CVM recomendou que o contrato fosse claro com relação a dois aspectos:

a) O órgão da companhia que será responsável por avaliar se o ato do administrador se enquadra em alguma das excludentes de que trata o Parecer; e

b) Os procedimentos que serão adotados para afastar a participação dos administradores cujas despesas poderão vir a ser indenizadas no processo de avaliação de que trata o item acima, nos termos do art. 156 da lei 6.404, de 1976.

Considerando, ainda, que a aprovação dos termos do Contrato é feita pelos órgãos de administração, que são também, na maioria das vezes, os seus beneficiários, a CVM recomenda procedimentos para mitigar eventuais conflitos de interesse na celebração do contrato.

Por isso, CVM pontuou que os termos e condições do contrato devem ser "adequadamente divulgados, de modo que os acionistas possam avaliar as possíveis consequências patrimoniais para a companhia, e, conforme o caso, tomar as providências que entenderem cabíveis a respeito"⁵.

A pactuação de contratos de indenidade, portanto, é uma boa alternativa, principalmente nos momentos atuais, em que em razão da pandemia do covid-19, os administradores estão cada vez mais em posição de decisão que pode impactar não apenas o presente, mas principalmente, o futuro das Companhias.

Não obstante, é importante ponderar os riscos agregados e não abrir mão, por exemplo, de uma adoção conjunta entre o contrato de indenidade e o seguro de D&O, buscando, assim, um equilíbrio entre a proteção dos administradores da companhia contra riscos financeiros decorrentes do exercício de suas funções, e o interesse da sociedade de proteger seu patrimônio.

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*Thaís Gladys Burnett é advogada no escritório Petrarca Advogados.

*Amanda Resende Costa é advogada no escritório Petrarca Advogados.