Feminicídio e natureza da qualificadora

Segundo nossa Lei Penal (art. 121, § 2º, VI, do CP), constitui crime de feminicídio se o homicídio é cometido:

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

O § 2º-A, norma explicativa penal, dispõe: § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I - violência doméstica e familiar;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Há um grande dissenso doutrinário acerca da natureza dessa qualificadora:

1ª Corrente:

Trata-se de qualificadora subjetiva porque relaciona-se a motivação do agente.

2ª Corrente:

Hipóteses fáticas (violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher) devem ser aferidas objetivamente a fim de identificar sua existência.

A qualificadora do feminicídio assenta-se em circunstâncias que, para ser bem compreendidas, devem ser conjugadas com os artigos 5º e 7º da lei 11.340/2006 que enumera as hipóteses e formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Tanto é assim que a situação descrita no inciso II do § 2º-A acima citado é aplicável em assassinatos entre pessoas desconhecidas entre si, isto é, sem qualquer relação interpessoal, diferentemente da hipótese do inciso I do § 2º-A, que cuida dos casos em que autor e vítima têm ou mantiveram alguma relação de proximidade, conforme hipóteses do art. 5º, I, II e III, da lei 11.340/2006.

Como afirma Paulo Busato, esta qualificadora é um dado absolutamente objetivo, equivocadamente inserido em disposição que cuida de circunstâncias de natureza subjetiva.

Ythalo Frota explica que não há nenhuma novidade na natureza objetiva desta qualificadora visto que "O Código Penal brasileiro foi diretamente inspirado pelo Código Penal italiano (Codice penale, decreto-lei 1398, promulgado em 19/10/1930), que define como de natureza objetiva as 'condições ou qualidades pessoais do ofendido'. Do mesmo modo, Fragoso (1987, p. 343) e Jesus (1998, p. 59) entendem como de natureza objetiva 'a situação ou a condição pessoal da vítima' e a 'qualidade da vítima'".

Em arremate, considere-se que a opção político-criminal adotada pela criação desta qualificadora, se bem observada, torna a discussão sobre a sua natureza (se objetiva ou subjetiva) desajustada visto que o legislador penal adotou um modelo típico que procura superar justamente a subjetividade inerente ao motivo torpe e fútil, suscetível de leituras preconceituosas e sexistas. Não fosse essa a razão da reforma legislativa, a alteração seria, na célebre expressão de Michel Foucault, um "isomorfismo reformista", caracterizado por alterações meramente superficiais, inaptas a produzir qualquer tipo de mudança estrutural e finalística de determinados institutos.

*Renee do Ó Souza é mestre pelo Centro Universitário de Brasília-Uniceub. Pós-graduado em Direito Constitucional, em Direito Processual Civil, em Direito Civil, Difusos e Coletivos pela Escola Superior do MP de Mato Grosso. Membro do Ministério Público de Mato Grosso. Professor e autor de obras jurídicas.

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