Nós, "os caseiros", frente ao art. 5º, XII, CF/88

Marcus Roberto Keiber*

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Essa é a capitulação do art. 5º, X da Constituição Federal de 1988 (clique aqui). Entretanto, algumas indagações podem surgir da leitura desse dispositivo, como: são esses direito absolutos ou não? Podem ser utilizados para proteção de práticas ilícitas? Quem poderá limitar esses direitos? Em que circunstâncias?

Antes, porém, de nos aprofundar-mos nessas questões, devemos fazer uma breve análise sobre o significado e a importância da existência dos direitos e garantias fundamentais. Um dos conceitos mais completos que encontramos na doutrina, é o de Pérez Luño, que afirma serem prerrogativas e instituições que se caracterizam em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Assim, podemos concluir que são direitos que derivam diretamente do princípio da soberania popular.

Sobre a diferenciação entre direitos e garantias, comumente encontrado na doutrina, não dispensaremos maiores reflexões, visto que a própria Constituição não consigna regra que aponte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias.

Feitas essas explanações, que se faziam necessárias, passaremos à efetiva análise do já citado art. 5º, X, CF/88, dando ênfase maior ao direito à intimidade e à vida privada, conjugado com a inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º, XII), abrangendo a privacidade dos dados bancários e fiscais, bem como, o sigilo de correspondência e de comunicação.

Trata-se de direitos individuais, na medida em que garantem a autonomia dos particulares, mas que, como todos os outros direito e garantias, expressos ou não na nossa Carta Magna, possuem limitações. Conforme postula o princípio da relatividade, os direitos e garantias fundamentais encontram seus limites nos demais direitos consagrados pela Constituição, e dessa forma, havendo conflito entre dois ou mais direitos ou garantias, deverá o intérprete "harmoniza-los", evitando-se assim a supressão total de uns em relações aos outros, reduzindo proporcionalmente seu alcance em busca de suas finalidades primitivas.

O sigilo de dados (art. 5º, XII) foi incorporado ao nosso ordenamento recentemente, com o advento da CF/88, e complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada. No que tange às informações fiscais e bancárias, temos tanto aquelas constantes nas instituições financeiras, como as que estão em poder da Receita Federal ou organismos do Poder Público. Uma das maiores afrontas cometidas à nossa Carta Magna (ainda maior se verificarmos a posição daquele que foi agente do crime), foi a violação do sigilo bancário de um caseiro por uma pessoa investida no cargo de Ministro da Fazenda, sem qualquer autorização judicial, e feita "às escondidas" visando uma finalidade ilícita. Tamanha a importância desse direito positivado na Constituição Federal, que acabou por derrubar um dos "homens de ferro" do atual governo.

É urulante que a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada sempre que estiver sendo utilizada para ocultar atividades ilícitas ou estiver em conflito com outro direito ou garantia fundamental, sendo de interesse público sua limitação. Entretanto, existem requisitos a serem observados, não sendo possível, assim, a limitação desses direitos ou garantias conforme a conveniência do intérprete. Segundo Alexandre de Moraes, são requisitos essenciais para a quebra do sigilo bancário e fiscal: autorização judicial, requisição do MP ou determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito; individualização do investigado e do objeto da investigação; manutenção do sigilo em relação a pessoas estranhas à causa; e utilização dos dados exclusivamente à investigação que lhe deu causa. A jurisprudência do SUPREMO é no sentido de que as Comissões Parlamentares de Inquérito, para decretar a quebra do sigilo bancário, fiscal e ou telefônico de pessoas por elas investigadas, têm que fundamentar a sua decisão, tal como ocorre com as autoridades judiciais, indicando a necessidade objetiva da medida (MS 23.452, CELSO, DJ 12.05.2000 e MS 23.619, GALLOTTI DJ 07.12.2000). Também entende o Excelso Pretório, ser vedado a quebra de sigilo bancário e fiscal com base em matéria jornalística, reforçando a força desse direito constitucional.

Questões como a já citada quebra do sigilo bancário do caseiro, provocam reprovação pelo Judiciário e principalmente da sociedade, pelo fato de não ter respeitado qualquer desses requisitos e, por conseguinte, nossa lei máxima.

Outro tema que nos propomos a comentar, é o sigilo de correspondência e comunicação. O art. 5º, XII, CF, assim prevê: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Conforme se verifica na leitura desse inciso, caso exista ordem judicial, será possível a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, Mas, questionamento que se faz pertinente é, se são também as outras liberdades aí inseridas, passíveis de violação?

Como já foi dito anteriormente, nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, assim, interceptações das correspondências e comunicações sempre que estiverem sendo utilizadas para prática de ilícitos. A própria Constituição Federal reconheceu a restrição ou supressão temporária de direito e garantias fundamentais em situações gravíssimas e excepcionais. São duas as medidas previstas pela CF nessas situações, quais sejam, o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, que visam a restauração da ordem pública ao statu quo ante em momentos de anormalidade e a proteção do interesse público.

Obviamente que, para a decretação dessas medidas - feita pelo Presidente da República - faz-se necessário o cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais, para que não se configure usurpação dos preceitos constitucionais, nem tampouco, um "sinal verde" aos agentes políticos para total desrespeito à Constituição. Importa lembrar que, essa supressão de direito e garantias não poderá ser total, restando respeitados o direito à vida, à dignidade humana, à honra e o acesso ao Judiciário, sob pena de chancelar-mos um verdadeiro estado de anarquia, desrespeitando, inclusive, a separação de poderes (art. 2º, CF).

Para concluir, podemos perceber que a previsão constitucional proíbe, implicitamente, o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros, seja no que tange à inviolabilidade das correspondências, seja no que concerne às comunicações em geral.

Espera-se, com tudo que foi dito acima, que nenhuma outra autoridade - principalmente Ministros de Estado - se utilize de seu cargo ou função, para "rasgar" o que a Constituinte assegurou nos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal, para assim manter a ordem, a privacidade e a intimidade garantida a todos. E lembre-se, não há qualquer diferença entre você, eu e o caseiro Francenildo (art. 5º, caput).

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*Acadêmico do 6º período de Direito da Faculdade de Direito de Curitiba.