Consulta 0603816-39 (quota de gênero para órgãos partidários): quando o fim nobre é alcançado pelo meio inconstitucional

Conforme registrado no sítio virtual do Tribunal Superior Eleitoral (TSE)¹:

Na sessão administrativa desta terça-feira (19), o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) analisou uma consulta elaborada pela senadora Lídice da Mata (PSB-BA) sobre a possibilidade de que a regra de reserva de gênero de 30% para mulheres nas candidaturas proporcionais também incida sobre a constituição dos órgãos partidários, como comissões executivas e diretórios nacionais, estaduais e municipais. Os ministros da Corte Eleitoral entenderam ser possível a aplicação da regra também para as disputas internas dos partidos, embora esse entendimento não deva ter efeito vinculativo para a análise e a aprovação, por parte da Justiça Eleitoral, das anotações de órgãos partidários.

Nos autos da consulta 0603816-39.2017.6.00.0000, sob a relatoria da ministra Rosa Weber, a Corte Superior Eleitoral, em resposta ao primeiro quesito consultivo, entendeu que as disposições estabelecidas no artigo 10, §2º, da lei 9.504/97 devem ser estendidas aos órgãos partidários, de sorte que o preenchimento de cota de gênero de 30% deve nortear a constituição de diretórios e comissões executivas das agremiações em todas as esferas federativas.

Antes de adentramos o cerne da questão ora proposta, a fim de não pairar dúvida quanto à importância de políticas afirmativas de gênero, algumas indagações merecem assertivas respostas:

a) o gênero feminino vivencia uma sub-representação política? Inegavelmente.

b) Há necessidade de implementação de ações afirmativas, para tutelar o direito material de se candidatar em igualdade de condições com os candidatos? Sim.

c) A política afirmativa pode, dentre outras, ser implementada por meio do preenchimento obrigatório tanto de quotas para o número de registros de candidaturas requeridos pelos partidos políticos, quanto por meio de cotas para a composição de diretórios partidários? Com certeza.

Registramos, por oportuno, concordância plena com a situação vexatória demonstrada na exordial consultiva, segundo a qual a alteração legislativa promovida pela lei 12.034/2009, ao fixar quota obrigatória de gênero de trinta por cento, "não foi capaz de gerar um acréscimo significativo no número de mulheres ocupando cargos eletivos, e a situação de sub-representação feminina continua sendo uma triste realidade brasileira".

Nesse sentido, já tivemos oportunidade de apresentar críticas contundentes ao PL 1321/2019, que pretendia alterar a lei 9.096/95, isentando as agremiações partidárias das sanções decorrentes do descumprimento da obrigatoriedade de investimento mínimo de 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidário na criação e manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres.

Naquela ocasião, invocamos a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, que ora transcrevemos em virtude de sua relevância²:

Artigo 3º

Os Estados Partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem.

 Artigo 7º

Os Estados-Partes tomarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na vida política e pública do país e, em particular, garantirão, em igualdade de condições com os homens, o direito a:

a) Votar em todas as eleições e referenda públicos e ser elegível para todos os órgãos

cujos membros sejam objeto de eleições públicas;

b) Participar na formulação de políticas governamentais e na execução destas, e ocupar cargos públicos e exercer todas as funções públicas em todos os planos governamentais;

c) Participar em organizações e associações não-governamentais que se ocupem da vida pública e política do país.

Não obstante a inafastável necessidade de políticas afirmativas em tutela ao gênero feminino no âmbito poli'tico-eleitoral brasileiro, referida proteção não pode ser implementada a qualquer custo, por qualquer meio. Nosso ordenamento jurídico dispõe de normas escalonadas que exigem obrigatória observância.

O Código Eleitoral (lei 4.737/65) fixa as competências consultiva e normativa da Justiça Eleitoral:

Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior,

[...]

IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;

[...]

XII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político;

Conforme se percebe (ou se deveria perceber), sem percalços, a função normativa do TSE somente pode ser exercida para implementar a execução das normas vigentes, trata-se de atribuição secundária, que só pode ter lugar para atuar no estrito âmbito de incidência da lei que a Corte pretende, quando possível, regulamentar.

Nesse sentido, os renomados juristas Carlos Mário da Silva Velloso e Walber de Moura Agra³ lecionam:

Deve-se admitir que o poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral só pode ser realizado dentro do programa normativo das leis (secundum legem), ou para suprir eventual omissão ou insuficiência das mesmas (praeter  legem). Ao expedir resoluções e instruções para conformar a realização das eleições fora dos limites legais, estará o Tribunal Superior Eleitoral se contrapondo ao princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II, da CF), apanágio indelével do Estado Democrático de Direito.

Fixadas tais premissas, vejamos o que determina o artigo 10, §3º, da lei 9.504/97, apreciado na Consulta em referência:

Art. 10. Cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa, as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais no total de até 150% (cento e cinquenta por cento) do número de lugares a preencher, salvo: (redação dada pela lei 13.165, de 2015)

[...]

§ 3º Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. (redação dada pela lei 12.034, de 2009)

A leitura do dispositivo sob exame não deixa margem à dúvida: a determinação legal, atualmente, restringe-se ao número de pedidos de registro de candidaturas proporcionais apresentado pela agremiação partidária. Conquanto devesse existir, não há menção alguma à constituição de órgãos partidários.

Entrementes, a Corte Superior Eleitoral optou por estender a determinação do mencionado artigo, sem amparo legal, à situação fática por ele não regulada. Assim o fazendo, extrapolou sua função normativa e, de consequência, violou a Constituição Federal.

O magistrado Marcelo Roseno de Oliveira⁴ já se manifestou, com precisão, acerca de casos desse jaez:

O que se tem visto ao longo dos anos, contudo, é que a Justiça Eleitoral tem exercido função normativa de forma cada vez mais incisiva, extrapolando manifestamente a mera atividade regulamentar, para, assim, transitar por campo próprio do Poder Legislativo, e, o que é pior, chegando muitas vezes a editar normas em manifesto conflito com a lei.

Destarte, analisada a resposta à Consulta sob o prisma da função normativa, o TSE produziu enunciado inconstitucional, sendo, pois, nulo de pleno direito.

Prosseguindo, poder-se-ia dizer que a resposta à Consulta apresentada pelo TSE não possui matiz normativo e coercitivo, de sorte que não haveria violação ao poder regulamentar.

Ora, a função consultiva da Justiça Eleitoral, como bem pontuado pelo Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE/MG) nos autos da Consulta 93/MG⁵, "destina-se a auxiliar as autoridades e partidos políticos no cumprimento da legislação eleitoral".

Também o TSE, sob a relatoria do Ministro Henrique Neves⁶, já se manifestou:

[...]

As respostas às consultas endereçadas ao Tribunal Superior Eleitoral se inserem na atividade administrativa eleitoral desta Justiça Especializada e visam esclarecer dúvidas sobre a legislação eleitoral para eleições vindouras, como forma de orientar o administrado e os próprios órgãos da Justiça Eleitoral.

As consultas visam, apenas e tão somente, a esclarecer dúvidas para o efetivo cumprimento da legislação eleitoral vigente, de sorte que não podem representar inovação no ordenamento jurídico sob o pretexto de aclarar dúvidas.

A douta ministra relatora, conforme também indicado no site do TSE, argumentou:

...se aos partidos políticos cabe observar um percentual mínimo de candidaturas por gênero para as disputas nas eleições proporcionais, a mesma orientação deve se aplicar aos pleitos para a composição de seus órgãos internos. Segundo a ministra, a não aplicação da regra dos 30% da cota de gênero simultaneamente nos âmbitos externo e interno das agremiações constituiria 'um verdadeiro paradoxo democrático, não sendo crível que a democracia interna dos partidos políticos não reflita a democracia que se busca vivenciar, em última instância, nas próprias bases estatais'.

Em que pese o indiscutível conhecimento jurídico dos ministros integrantes do TSE, não parece haver decorrência lógica entre a obrigatoriedade de preenchimento de cota para os registros de candidaturas proporcionais e a composição dos órgãos partidários.

A disposição insculpida no artigo 10, §3º, da Lei das Eleições não constitui uma opinião jurídica ou mesmo um princípio. Trata-se, ao revés, de uma regra para regulamentar uma situação específica e com critério estritamente objetivo, matemático, de sorte que sua expansão, mediante resposta a uma Consulta, para abarcar outras situações não inseridas na norma, constitui, permissa venia, flagrante inconstitucionalidade.

De outro turno, há questão de elevada gravidade que também merece destaque.

Em resposta ao segundo quesito consultivo, a Corte Eleitoral consignou que a veiculação do entendimento firmado, para elastecer a abrangência do artigo 10, §3º, da Lei das Eleições, não possui caráter vinculante ou coercitivo, de sorte que "os pedidos de anotação dos órgãos de direção partidária de legendas que não tenham aplicado a reserva de 30% serão analisados, caso a caso, pela Justiça Eleitoral".

Perceba bem, exorbitando a função regulamentar, o TSE estendeu à situação diversa uma regra legal objetiva. Todavia, consignou que referido entendimento não é vinculante ou sancionatório (como é da natureza da resposta a consultas), devendo-se analisar, caso a caso, a constituição dos órgãos partidários.

Referido entendimento malfere, indiscutivelmente, o princípio da segurança jurídica. Afinal, o descumprimento da nova quota de gênero na constituição de órgão partidário configurará ilícito ou não? E qual será a sanção decorrente do novo ilícito? Haverá aplicação de sanção sem previsão legal? Como será "analisado caso a caso", a constatação de descumprimento da nova quota poderá ensejar reprimenda em alguns casos, mas não gerar consequência sancionatória em outros?

Deveras, a resposta à Consulta, que, conforme já transcrito, deveria "auxiliar as autoridades e partidos políticos no cumprimento da legislação eleitoral", propicia verdadeira insegurança quanto a suas consequências.

Parece, com o respeito merecido, que o Tribunal Superior Eleitoral mirou alvo nobre, mas pretendeu alcançá-lo por via equivocada, no caso, inconstitucional.

Oportuno, por fim, registrar que o ministro Luís Roberto Barroso, próximo presidente do TSE, propôs o encaminhamento de "um apelo ao Congresso Nacional para que essa obrigatoriedade do cumprimento da reserva de gênero de 30% nas candidaturas dos órgãos internos de partidos seja incluída na legislação, com a previsão de sanções às legendas que não a cumprirem".

Tal proposição, conquanto corrobore a atual inexistência legal da regra criada a partir da Consulta em apreço, pode ensejar, futuramente, alteração legislativa - desta feita, por quem detém a atribuição constitucional para tanto, o Congresso Nacional -, afastando o atual estado de inconstitucionalidade da nova norma.

 _________

1 As citações do TSE acerca da Consulta foram extraídas da página virtual do Tribunal: clique aqui. Acesso em 20 maio 2020.

6 Tribunal Superior Eleitoral. Consulta 9905, Acórdão, relator(a) min. Henrique Neves Da Silva, Publicação:  DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 88, Data 9/5/2016, Página 173/174.

*Francisco Eimar Carlos dos Santos Júnior é advogado sócio do escritório Cavalcante, Carlos e Bezerra Sociedade de Advogados. Especialista em Direito Eleitoral.