Arbitragem tributária - Uma alternativa necessária - Algumas reflexões sobre o PL 4257/19

O elevado nível de gastos extraordinários necessariamente incorridos pela União, Estados e Municípios nos últimos meses, somado à brutal queda de arrecadação, formam um cenário de muita pressão fiscal.

Essa pressão fiscal certamente obrigará nossos governantes a repensar a atual estrutura tributária. Digo estrutura, pois não só a legislação que disciplina quais tributos serão exigidos, bases de cálculo e alíquotas serão alvo de análise, mas também as formas de arrecadação e cobrança precisarão ser repensadas.  

Nesse artigo vamos falar um pouco sobre a cobrança dos tributos exigidos, aqui tratada como contencioso tributário. Não é novidade para ninguém, ou alvo de discórdia, a constatação de que temos um tumultuado contencioso tributário. Números como 12 milhões de execuções fiscais apenas em São Paulo, gasto estimado de 1,3% do PIB com o Poder Judiciário, aproximadamente 9 anos em média para conclusão de uma execução e a probabilidade de recuperação de crédito próxima de 25%¹ evidenciam a necessidade de uma intervenção capaz de alterar os caminhos hoje existentes para que fisco e contribuinte possam discutir a exigência de tributos.

Uma possível contribuição para a melhora desse cenário caótico pode ser encontrada no PL 4257, apresentado em 6 de agosto de 2019, que visa a alterar a Lei de Execuções Fiscais, para, entre outras medidas, possibilitar a adoção de procedimento arbitral no âmbito da defesa às execuções fiscais.²

A iniciativa, que em um cenário prévio ao da pandemia do novo coronavírus já fazia sentido, ganha ainda mais relevância nesse momento, não só pelo contexto de pressão fiscal comentado acima, mas também porque a arbitragem vem ganhando cada vez mais atenção dos tributaristas. É possível dizer que hoje a doutrina caminha no sentido de aceitar a possibilidade de utilização dessa via para soluções de litígios envolvendo tributos.

Em síntese, o projeto visa a permitir que os executados, oferecendo depósito, fiança bancária ou seguro garantia, possam optar pela via da arbitragem para julgamento dos embargos à execução.

Propomos aqui alguns pontos para reflexão, os quais entendemos poderiam ser aperfeiçoados nesse importante PL.

Um primeiro tema é tratar da qualificação dos árbitros e da composição do tribunal arbitral. Nada há no projeto sobre isso, salvo por uma impossibilidade de o mesmo árbitro decidir mais de um processo por ano do mesmo contribuinte particular ou grupo econômico. Assim, ficam em aberto algumas questões, como a viabilidade de a Fazenda eleger árbitros do quadro de seus servidores, o que - pela regra geral do art. 14 da Lei de Arbitragem, incorporada pelo art. 16-A do projeto - estaria vedado.

Um segundo assunto diz respeito à escolha das câmaras de arbitragem que decidirão as controvérsias tributárias, pois o art. 16-C do projeto apenas refere-se ao conceito de "órgão arbitral institucional" (mesmo conceito do art. 5º da Lei de Arbitragem), sem dispor, contudo, sobre como se dará a escolha. Assim, cabendo ao executado decidir por ofertar os embargos à execução perante o Juízo Arbitral, fica a dúvida sobre se a escolha da câmara incumbirá exclusivamente a ele. O impacto dessa escolha é relevante, porque dela depende, por exemplo, a aplicação de regras processuais, de despesas e de honorários - esses últimos dois temas, aliás, recebem ingerência direta pelo projeto.

Um terceiro ponto que chama a atenção é a previsão de possibilidade de as partes pleitearem a anulação da sentença arbitral caso ela contrarie súmula vinculante, decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade, ou acórdão proferido em julgamento de incidentes de demandas repetitivas e repercussão geral. O ponto deixa a vinculação dos árbitros aos precedentes e às decisões de controle concentrado de constitucionalidade claro, evitando que o debate geral sobre a questão adentre a seara da arbitragem tributária.

Finalmente, conforme consta da redação proposta para o art. 16-A a opção pela arbitragem só é possível quando a execução for garantia com depósito, fiança bancário ou seguro garantia, deixando de fora situação muito comum que é o oferecimento de bens. Também não é viabilizada, pela proposta, a iniciativa do contribuinte em propor, antes da Execução Fiscal, o debate da questão tributária na arbitragem, como é possível fazer por meio de ações ordinárias.

Esses pontos em aberto, quando vistos em conjunto, tendem a restringir os casos que serão sujeitos ao procedimento arbitral.

É preciso dizer, que o procedimento arbitral, tradicionalmente, destina-se a tratar de causas mais complexas, entregando às partes a melhor decisão, tendo em consideração a expertise dos árbitros no que diz respeito ao direito material e ao procedimento.

Assim, seja pelos pontos que destacados acima contidos no projeto, seja pela própria natureza do procedimento arbitral, não nos parece que a promoção da arbitragem tributária nos termos propostos seja uma medida suficiente à promoção de expressiva redução das execuções fiscais levadas ao Poder Judiciário, mas certamente servirá como importante instrumento de solução mais ágil dos litígios tributários mais complexos, proporcionando uma análise mais especializada e mais eficiente de documentos, fatos e questões jurídicas envolvidas.

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*Giácomo Paro é sócio de Souto Correa Advogados e Conselheiro Fiscal do Instituto Brasileiro de Arbitragem Tributária - IBAT.

*Ronaldo Kochem é advogado de Souto Correa Advogados e Doutorando em Direito Tributário pela USP.

*Gabriel Stanton é advogado de Souto Correa Advogados.