Breves considerações sobre os direitos trabalhistas em tempo de pandemia

Este ano de 2020 tem sido avassalador em muitos aspectos econômicos e sociais, não se podendo olvidar as contundentes repercussões sobre os contratos de trabalho, tanto ao se considerar os empregados como também ao se considerar os empregadores.

Em meio à pandemia da covid-19, muitos empregados e empregadores passaram a enfrentar uma realidade até então não experimentada: trabalho remoto, suspensão do contrato de trabalho, diminuição da jornada de trabalho e respectiva adequação salarial e até mesmo a suspensão ou o próprio encerramento das atividades da empresa.

Não são poucas as dúvidas: O que determina a legislação trabalhista para situações como a pandemia? Como deve proceder o trabalhador que, por pertencer ao grupo de risco, não pode se apresentar às suas atividades? As empresas podem demitir empregados ou deixá-los em férias coletivas? Qual a repercussão, para o trabalhador, se a empresa que o emprega suspender o encerrar suas atividades? Enfim, estas e outras indagações serão objeto de nossas considerações.

No entanto, para enfrentarmos tais indagações, é oportuno salientar que o Direito do Trabalho é informado por princípios particulares, os quais conservam por escopo equilibrar a relação entre empregado e empregador, os quais conhecemos como princípios protetivos.

Dentre referidos princípios destacamos dois, quais sejam, o de que o empregador assume o risco da atividade econômica e o da dignidade da pessoa humana. O princípio da assunção do risco da atividade econômica indica que ao empregador compete assumir suas obrigações independentemente do sucesso de sua empreitada - significa que a probabilidade de obtenção de lucro impõe a probabilidade de que não haja lucro e mesmo assim tenha de adimplir os direitos trabalhistas, dentre outros. O princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, determina a necessária observância do direito à vida sobre qualquer outra condição, inclusive o lucro.

Conhecer ambos princípios é relevante, pois ambos norteiam a conduta de empregados e empregadores em momentos como este que estamos a vivenciar.

Como proceder, então, o empregado que pertence a um grupo de risco e é convocado para assumir suas atividades na empresa? Primeiramente - respeitados o decreto de limitação ao funcionamento de atividades essenciais - é preciso saber que o empregador tem o direito de convocar seus empregados ao trabalho. Caso um dos trabalhadores esteja em um grupo de risco - por exemplo, seja idoso, tenha uma patologia de fundo ou conviva com alguém nestas condições - deverá comprová-la documentalmente ao empregador. O empregador poderá determinar o trabalho remoto (se compatível com a função), deixar o obreiro em férias ou até mesmo suspender o contrato de trabalho se concordância houver.

Claro, se o empregado for acometido pela covid-19, será justificadamente afastado de suas atividades, devendo encaminhar ao empregador o respectivo atestado médico para as providências cabíveis; referimo-nos não apenas às providências trabalhistas e securitárias, mas também às determinações das autoridades médicas e sanitárias em relação àqueles com os quais o mesmo manteve contato no exercício de sua atividade.

O que ocorre se a empresa suspender ou encerrar suas atividades? Suspendendo o empregador sua atividade deverá responder integralmente pelos direitos de seus empregados, justamente porque assume o risco da atividade econômica; nesta hipótese poderá acordar com seus empregados a suspensão do contrato de trabalho por até 60 dias. Poderá, no entanto e conforme já sinalizado, conceder férias coletivas aos empregados, o que muitas vezes é a melhor solução caso a suspensão não ultrapasse 30 dias.

Em relação às férias, convém destacar que a MP 927/20 autoriza a concessão de férias individuais e coletivas com 48 horas de antecedência - no caso das coletivas, não se faz necessário comunicar o sindicato ou o Ministério do Trabalho. Destacamos que o período mínimo de férias é de 5 dias, podendo se antecipar as férias até mesmo de quem não tenha cumprido o período aquisitivo. Além, a remuneração poder ser realizada até o 5º dia útil do mês seguinte e o 1/3 das férias poderá ser pago até o final do ano, junto com o 13º salário.

Já no caso de extinção das atividades ocasionada pelo fechamento definitivo da empresa, o empregador deverá rescindir o contrato de seus empregados e responder pelo pagamento das verbas contratuais e rescisórias. Se empregador, entretanto, não adimplir suas obrigações, os trabalhadores poderão os trabalhadores suscitar o sindicato e, em última instância, ajuizar reclamação trabalhista.

Importante destacar, porém, que a demissão coletiva não pode ocorrer sem negociação com a entidade representativa da classe dos empregados, sendo imprescindível provocar a atuação do sindicato.

Na tentativa de manter o emprego e a renda, a MP 936, possibilita a redução da jornada de trabalho e a consequente redução proporcional do salário pelo prazo máximo de 90 dias A redução poderá ocorrer à razão de 25%, 50% ou 70%, não sendo necessária a interveniência dos sindicatos, conforme compreensão do STF.

Há também a possibilidade de que o empregador determine o trabalho remoto (home office) sem a necessidade de alteração do contrato de trabalho, devendo ser observado o prazo de 48 horas de antecedência quanto à comunicação ao trabalhador desta modalidade. Ressaltamos que o empregador tem o prazo de 30 dias para firmar com o empregado termo em cujo bojo seja especificado como se procederá o fornecimento de equipamentos e infraestrutura, podendo prever o reembolso de despesas com utilização de energia elétrica e internet, por exemplo - os gastos com referida infraestrutura e reembolsos não caracterizam salário in natura.

A comunicação no regime de trabalho remoto pode se dar por quaisquer aplicativos de chat ou videoconferência e não caracterizam prontidão ou sobreaviso, pois não se compreende tempo à disposição do empregador.

Insta convocar atenção ao fato de que aqueles que exercem trabalho remoto estão dispensados do controle de jornada, devendo se organizar para exercer suas funções no período adequado, pois não se caracterizará horas extras - exceção feita a casos específicos.

Afora estas medidas, é sempre possível que o empregador estabeleça Acordo Coletivo de Trabalho junto ao sindicato para casos específicos, não se olvidando as Convenções Coletivas de Trabalho.

Certo é, o momento pelo qual empregados e empregadores - e toda a humanidade - passam é sui generis e, sem dúvida alguma, a manutenção das atividades empresariais e dos próprios postos de trabalho dependem de uma franca negociação entre as partes, competindo às partes estabelecer as regras mais convenientes e que lhes trarão menor detrimento.

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*Fernando Borges Vieira é advogado. Sócio administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados e Owner e Legal Coach de Lawyers Coaching/Desenvolvimento de Performance e Competências Jurídicas. Conselheiro Secional da OAB/SP. Membro da IV Câmara do Tribunal e Ética e Disciplina da OAB/SP. Presidente da Comissão Especial de Coaching Jurídico da OAB Nacional. Presidente da Comissão Especial de Coaching Jurídico da OAB/SP. Membro Efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/RJ. Membro da Comissão de Especial de Gestão, Empreendedorismo e Inovação do Conselho Federal da OAB. 

*Valéria Domingues Borges Vieira é advogada. Sócia de Fenando Borges Vieira Sociedade de Advogados e pós-graduada em Direito Processual Civil.