A subjetividade da responsabilidade administrativa ambiental

Introdução

A defesa do meio ambiente desenvolve-se simultaneamente a partir de ações de índole preventiva, reparatória e repressiva.

De fato, para a implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, o legislador, ancorado no princípio do poluidor-pagador, elencou, ao lado de alguns instrumentos de cunho preventivo (por exemplo, o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental)¹, as "penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental",² de índole eminentemente repressiva.

Por outro lado, a ação reparatória - principal enfoque do aludido princípio - não se limita exclusivamente à esfera civil, podendo reproduzir-se em outros espaços, tal como se dá na celebração de compromissos de ajustamento de conduta e nas transações penais, a ponto de já se falar em um direito sancionador-reparador.

Neste sentido, e para fins puramente didáticos, é próprio dizer que a prevenção e a repressão - enquanto manifestações do ius puniendi do Estado -, colimadas, fundamentalmente, pelas esferas de responsabilidade administrativa e penal se apartam, mesmo que tenuamente, da ação reparatória civil.

Daí a importância, em matéria de tutela ambiental, da regulamentação tanto dos ilícitos administrativos quanto dos criminais, certo que a atuação dos mecanismos dessas esferas de responsabilidade não depende, necessariamente, da configuração de um prejuízo, podendo coibir condutas que apresentem mera potencialidade de dano aos recursos ambientais. Exemplo disso é a tipificação - como crime (art. 60 da lei 9.605/98) e como infração administrativa (art. 66 do decreto 6.514/08) - da conduta de operar atividade pelo só fato de não ostentar licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes.

Na vasta principiologia do Direito Ambiental, o princípio da natureza pública do controle do poluidor aparece aqui como de maior interesse; ele materializa-se no exercício do poder de polícia administrativa, que, constatando a prática de uma infração, faz instaurar o processo de apuração da responsabilidade do suposto infrator, em ordem a impor a penalidade prevista e aplicada concretamente por meio de agentes credenciados do Poder Público. Isso porque, ao contrário das sanções civis e penais, só aplicáveis pelo Poder Judiciário, as penalidades administrativas são impostas aos infratores pelos próprios órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.

2. Natureza jurídica da responsabilidade administrativa

Aqui, a questão que se oferece à análise é a seguinte: se, por um lado, é imune à dúvida que a responsabilidade civil ambiental é objetiva e que a penal é subjetiva, por outro, a identificação da natureza jurídica da responsabilidade administrativa é matéria inçada de dificuldades e, bem por isso, pouco versada na doutrina e só recentemente enfrentada, com mais apuro, pelos nossos tribunais.

Deveras, como refere Vladimir Passos de Freitas³, conquanto se apregoe a histórica aceitação da culpabilidade no direito administrativo sancionador, são poucos os posicionamentos explícitos em ordem a lançar luz no caminho a trilhar. Para ficarmos apenas com um dos grandes administrativistas do passado, observa-se que Seabra Fagundes, em obra clássica sobre o tema, de 1941, passa ao largo da questão⁴.

Só mais tarde sobreveio manifestação expressa de Hely Lopes Meirelles, inclinando-se pela regra da objetividade. Com efeito, incisivamente, desde há muito, sustentou o mestre: "a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator".⁵

Com o advento da lei 9.605/98, que dispôs sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, o assunto passou a ser objeto de maior atenção pela doutrina especializada, com posicionamentos, aliás, bastante conflituosos.

Uma primeira corrente, ancorada no mito da responsabilidade objetiva⁶, pioneiramente defendida por Hely Lopes Meirelles, aduz que quando a lei 9.605/98 se referiu à infração administrativa como "toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente" (art. 70, caput), condicionando-a apenas à voluntariedade⁷ do sujeito que as violou, acabou por estabelecer, como regra geral, a teoria da responsabilidade objetiva no âmbito administrativo-ambiental. A culpa será a exceção, nas hipóteses prefixadas no ordenamento. Perfilham esse entendimento Flávio Dino e Nicolao Dino Neto⁸, Joel Ilan Paciornik⁹, Marcelo Abelha Rodrigues¹⁰, Paulo Affonso Leme Machado¹¹ e Vladimir Passos de Freitas¹².

Em outra frente, sob a bandeira da responsabilidade subjetiva, defende-se que, além da voluntariedade (= condições de o sujeito valorar seu comportamento), não se prescinde da culpa, lato sensu, como pressupostos necessários para a caracterização da infração administrativa, ante garantia expressa no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, a mais ampla defesa (com o contraditório), o que não se coaduna com o regime da responsabilidade objetiva. Entre os defensores dessa corrente, encontramos Curt Trennepohl¹³, Daniel Ferreira¹⁴, Edilson Pereira Nobre Júnior¹⁵, Fábio Medina Osório¹⁶, Heraldo Garcia Vitta¹⁷, João Emmanuel Cordeiro Lima¹⁸, Luciana Vianna Pereira¹⁹, Marçal Justen Filho²⁰, Rafael Munhoz de Mello²¹, Regis Fernandes de Oliveira²² e Rita Maria Borges Franco²³.

Por igual, e como dito, nossos tribunais ainda não têm posição tranquila a respeito do tema, como se vê, p. ex., dos emblemáticos acórdãos proferidos no REsp 1.251.697/PR e no REsp 1.318.051/RJ, resultantes de julgamentos verificados, respectivamente, em 12/4/12 e 17/3/15.

No primeiro deles, por decisão unânime da 2ª Turma, entendeu a Corte que a responsabilidade ambiental administrativa tem natureza subjetiva, certo que "a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera civil (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano".²⁴ (g.n.).

No segundo, a 1ª Turma adotou tese inversa, decidindo, por maioria, que a responsabilidade ambiental administrativa é objetiva, forte no preceito constante do § 1º do art. 14 da lei 6.938/81, ensejador de entendimento de que "o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa". É verdade que essa posição começou a tomar outro rumo a partir do julgamento, em 18/6/15, do AgRg no Agravo em REsp 62.584/RJ, oportunidade em que a Turma, por maioria, vencidos os ministros Sérgio Kukina (Relator) e Benedito Gonçalves, deu provimento ao recurso, nos termos do voto-vencedor da ministra Regina Helena Costa, no teor do qual, "a responsabilidade civil por dano ambiental é mais abrangente do que a responsabilidade administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem".

No embalo desse novo rumo, e visando a unificar a jurisprudência da Corte é que foram opostos, no âmbito da Primeira Seção, sob relatoria do min. Mauro Campbell Marques, embargos de divergência nos autos do suprarreferido REsp 1.318.051/RJ, da 1ª Turma, os quais, providos em julgamento de 8/5/19, acabaram por sedimentar a posição em favor da tese da responsabilidade subjetiva.