Direito ao home office?

"Todos que queiram, e desde que o trabalho possibilite, podem trabalhar em home office, também quando a pandemia de coronavírus passar". A afirmação, que ecoou na imprensa alemã nos últimos dias, é do social democrata Hubertus Heil, Ministro do Trabalho da Alemanha (SPD), que prometeu apresentar uma lei que consagra o direito ao home office até o outono. A proposta gerou reações imediatas da ala política liberal e, logicamente, dos empregadores, que destacam que a situação atual exige uma "moratória de encargos, não de mais prescrições que limitem o crescimento e a flexibilidade"³.

É possível antever que esse debate em torno de um direito ao home office chegue rapidamente ao Brasil, principalmente em razão do recente histórico de discussões no âmbito do direito do trabalho, que ocupou tanto o Congresso Nacional quanto a nossa Suprema Corte, bem como em razão da constante influência que a cultura jurídica alemã exerce sobre a brasileira.

Por aqui, a figura do home office surge a partir do debate acerca da possibilidade, em si, do controle da jornada do empregado. Desde suas origens, a CLT já excepcionava do controle de jornada as figuras indicadas em seu artigo 62. Segundo a lógica do dispositivo, não sendo possível ao empregador aferir o tempo de trabalho de tais empregados, seja por serem as principais autoridades em seus estabelecimentos (cargo de mando e gestão), seja por trabalharem a distância de qualquer meio de controle (trabalho externo), a eles não se aplicam os limites da jornada de trabalho.

A partir de inovações tecnológicas paulatinas, contudo, o empregador passou a ser capaz de fiscalizar a jornada de empregados trabalhando a distância. Ao longo das duas décadas seguintes, o avanço das comunicações permitiu que grande parte das atividades no setor de serviços pudesse ser realizada de forma remota, sem que a legislação se ocupasse do fenômeno. Com isso, a lógica do controle ou não controle seguia o art. 62 da CLT, sendo aplicável ao trabalho à distância.

A primeira referência legislativa ao trabalho por meios telemáticos se deu com a inclusão do parágrafo único ao artigo 6º da CLT por meio da lei 12.551/2011, mas o texto se limitou a reafirmar o vínculo empregatício em tais situações, o que já vinha sendo adotado pela jurisprudência.

Verdadeira inovação veio apenas em 2017, com a lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, sistematizando a figura própria do teletrabalho a partir dos artigos 75-A e ss da CLT. A regulamentação buscou resolver algumas dificuldades e se antecipar a outras, enfrentando questões como o controle de jornada, a distribuição dos custos próprios à atividade, além de aspectos relativos a segurança e medicina do trabalho.

Ao indicar o teletrabalho como figura autônoma no artigo 62 da CLT, a inovação resolveu o problema da inaplicabilidade dos limites da jornada independentemente da existência de controle. Apontou também que os custos adicionais ao empregado derivados do trabalho remoto serão resolvidos pela via contratual, em flexibilização à regra geral da alteridade trabalhista. Por fim, indicou que o empregador deva instruir o empregado em relação aos riscos do trabalho, o que representa algum tipo de aproximação legislativa à questão da segurança, ainda que incipiente.

A proposta do Ministro do Trabalho alemão traz consigo uma percepção inteiramente nova em relação à experiência nacional. Não só se presume que o trabalho em condições remotas pode ser interessante ao empregado, individualmente considerado, como pressupõe um benefício coletivo decorrente de sua adoção, obrigando o empregador, pois, a submeter-se à figura independentemente de seu interesse empresarial.

Tal se daria, precisamente, pela normatização do direito ao trabalho remoto como algo impositivo ao empregador. E o debate em torno do imaginado direito ao teletrabalho precisa levar em conta o sentido dessa impositividade no Direito do Trabalho.

Encurtando uma história longa, a preocupação com externalidades negativas de certas disposições contratuais anima legisladores ao redor do mundo a definirem regras mínimas a serem observadas nas relações trabalhistas. A definição, por exemplo, de um salário mínimo leva em consideração que no mercado de trabalho trabalhadores competem entre si por vagas de emprego. A sua fixação, portanto, previne que trabalhadores, por conta de eventuais necessidades mais agudas, submetam-se ao trabalho por um valor considerado inadequado em nome do bem comum.

A tradução jurídica dessa preocupação política é a indisponibilidade. Por ser o contrato trabalhista um contrato privado, aquilo que não é mínimo, ou seja, aquilo que não é indisponível, remanesce sujeito à livre disposição entre as partes, dirigida por seus interesses. O controle das condições de trabalho, assim, permanecem a cargo do empregador.

É aqui que a iniciativa do Ministro do Trabalho alemão causa perplexidade ao modelo. Conforme adiantado, a proposta, que por enquanto circula apenas em notícias de jornais, e não em textos propriamente normativos, indica uma restrição ao poder, em si, de organização empresarial. Ao contrário das regras normalmente identificadas, não se está a afirmar que determinada condição de trabalho, porque ofensiva à saúde ou a outros valores mais elevados, deva ser banida. O que se propõe seja retirado do empregador não é a possibilidade de exigir do empregado algo que é considerado um mal, como perceber remuneração inferior ao mínimo ou trabalhar jornadas exaustivas.

O que se está identificando é um direito do empregado de impor ao empregador regras de direção e organização empresarial relativas ao local e à forma de prestação de serviços, sempre que materialmente possível. O direito ao teletrabalho passa a ser considerado um direito individual passível de imposição pelo empregado ao empregador, segundo sua discricionariedade.

Apenas para se ter uma ideia, mesmo em tempos de calamidade pública da covid-19, o legislador brasileiro não cogitou em criar uma obrigatoriedade de trabalho remoto. Antes, o que as MPs 927 e 936 estabeleceram foi a criação de incentivos para a adoção da prática do teletrabalho ou hipóteses variadas de interrupção e suspensão do trabalho. Tal não se deu, precisamente, pela racionalidade inerente de que a direção incumbe ao empregador, sendo possível a imposição pela via legislativa apenas da observância de mínimos legais, sem os quais as condições de trabalho são tidas por inaceitáveis.

A sugestão de Heil não é a definição de um novo tipo de mínimo legal. Não se cogita da identificação de condições de trabalho que causam danos sociais, a exigir a definição de nova hipótese de indisponibilidade. O que se prevê é o efetivo empoderamento do empregado acerca da possibilidade da prestação de serviço em teletrabalho, passível de imposição no âmbito do contrato de trabalho.

Mas, afinal, um direito ao teletrabalho seria uma tendência ou uma aventura?

Inicialmente, é preciso reconhecer que um "direito ao home office" representaria uma guinada na lógica até agora adotada no Brasil. Aparentemente, Heil não compartilha das reservas que o legislador brasileiro adotou em relação ao tema, principalmente no tocante à questão da transferência de parte dos custos da atividade ao empregado e, principalmente, das repercussões no tocante à questão da proteção à segurança e medicina do trabalho.

Um tal direito poderia se esvaziar, na prática, não passando de mero artificialismo, já que ao empregador assistiria sempre a opção de extinguir o contrato de trabalho, levando a efeito uma espécie de "seleção natural" em que sobreviveriam apenas os trabalhadores dispostos a não exercer o direito ao teletrabalho. Embora haja a alternativa de controle judicial de abusos cometidos por empregadores que deixassem de aceitar os empregados aderentes do modelo remoto, com a identificação de um comportamento discriminatório nesse sentido, é preciso também conceber as dificuldades práticas que decorreriam desse cenário.

Em segundo lugar, responsabilidades que hoje, com a regra de consensualismo, já são suficientemente problemáticas de se repartir entre empregador e empregado, seriam ampliadas, tais como as mencionadas acerca do controle da jornada de trabalho - com profundas implicações quanto ao direito de desconectar (right to disconnect), em franca expansão no mundo -, o custo relativo ao trabalho remoto em si e a responsabilidade pelo atendimento de normas de segurança do trabalho, incluindo a responsabilidade por acidentes.

De fato, como responsabilizar o empregador, por exemplo, por algum custo do teletrabalho arcado pelo empregado se a adesão ao formato decorreu de sua decisão exclusiva? E o que dizer sobre eventual acidente que se passe na residência do empregado, se o empregador, para além de não ter ascendência sobre o que se passa nesse ambiente privado, sequer teve participação em sua destinação para o trabalho?

Nesse cenário, a consagração do teletrabalho como consenso, não como direito, se mostra mais consentânea com o desenvolvimento do caráter negocial e privado que o direito do trabalho deve assumir modernamente. O risco que sempre incorremos de ceder a uma proposta retórica e sedutora de consagração de mais e mais direitos, nesse caso, certamente distanciaria o direito do trabalho das novas nuances de mercado, uma realidade que já enfrentamos em um passado recente e que passou a ser solucionada com doses de autonomia e consensualismo.

Se a pandemia trouxe impactos imediatos e duradouros sem precedentes para o mundo do trabalho, o futuro reserva grandes debates em torno de direitos e obrigações de empregadores e empregados, bem como sobre a própria natureza e estrutura da relação jurídica entre eles. E, se o Brasil desejar avançar com maturidade sobre os temas, será preciso antecipá-los, tendo experiências internacionais como importantes ferramentas de referência.

Quanto ao cenário alemão, apostamos que dificilmente a proposta de Heil encontrará guarida, nomeadamente pela resistência oposta pelos espectros de extrema direita, direita e centro-direita, que hoje formam maioria no Parlamento daquele país.

Por aqui, o temor é que a cultura, por vezes acrítica, de restrições ao espaço negocial de contratos de trabalho nos leve a um caminho diverso.

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1 Hubertus Heil will Recht auf Homeoffice einführen, Zeit Online, 26 de abril de 2020. 

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*Adisson Leal é advogado. Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Professor e coordenador do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília.

*Fernando Hugo R. Miranda é advogado. Doutor e mestre em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela USP. Mestre em Direito e Ciências do Trabalho Europeu pela Université Toulouse 1 Capitole, França. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Sócio do escritório Paixão Côrtes e Advogados Associados.