Covid-19 e a (im)possibilidade de transferência do poder de polícia às instituições bancárias privadas

O Poder Constituinte originário, quando da sua manifestação, em 05 de outubro de 1988, consagrou o princípio federativo no artigo 1º, da Constituição Federal, e, em seguida, conferiu-lhe status de cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, razão porque não pode ser suprimido por meio de superveniente emenda constitucional.

Dessa forma, estruturamo-nos no conceito de descentralização do exercício do poder político, que, em vez de estar concentrado em um único ente interestatal, a exemplo de Portugal, capilariza-se pela União, Distrito Federal, Estados e Municípios, todos dotados de autonomia de autogovernação, autoadministração, bem como competência legislativa.

No tocante a esse último atributo, é curioso notar que a Constituição assegurou (I) competências legislativas privativas da União (art. 22); (II) dos municípios (art. 30); (III) competências comuns e concorrentes a todos os entes (arts. 23 e 24), e, no tocante aos Estados, conferiu-lhes competências legislativas residuais (art. 25, § 1º). Em apertada síntese, compete aos Estados o papel de legislar sobre as matérias remanescentes, que não foram confiadas aos demais entes da federação¹.

Em que pese a matéria não seja alvo de maiores divergências, passados pouco mais de 30 (trinta) anos da promulgação da nossa Constituição, o Supremo Tribunal Federal foi instado a revisitar os contornos do pacto federativo, e a extensão da autonomia das entidades políticas autônomas, diante das necessárias medidas normativas que precisaram ser tomadas com vistas ao combate à pandemia da covid-19.

Em sede de decisão cautelar, prolatada na ADIn 6.341, a Suprema Corte entendeu, por unanimidade, que as medidas adotadas pela União, na medida provisória 926/20², para o enfrentamento do novo coronavírus, não afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios³.

Na ocasião, os ministros asseveraram que a MP supramencionada não possui o condão de afastar os atos normativos a serem confeccionados pelos entes da federação, vez que todos são dotados de competência concorrente para legislar sobre saúde pública (artigo 23, inciso II, da CF/88), inclusive, sobre medidas de combate à covid-19.

Ante o notório avanço da pandemia no país, esses entes se viram compelidos a editar decretos estaduais e municipais sobre o tema, com base no art. 23, II, da CF/88, os quais foram, posteriormente, referendados pela decisão retro. O sinal verde do STF estimulou, ainda, a superveniência de novos decretos.

Dentre as medidas vertidas nas aludidas normas, especial relevo fora dispensado ao regramento do funcionamento das agências bancárias, a exemplo da imposição de distanciamento mínimo nas filas internas das agências, bem como nas filas que se formam nas ruas, alocação de funcionários para garantirem o distanciamento, afixação de sinalização no chão, com o mesmo desiderato, higienização constante dos funcionários, clientes e equipamentos, proibição de atendimento de clientes sem máscaras, redução do quantitativo máximo de clientes nas dependências das agências, atendimento preferencial aos clientes do grupo de risco da covid-19, dentre inúmeras outras medidas.

Nesse estado de coisas, inúmeras foram as ações civis públicas ajuizadas pelos legitimados do art. 5º, da lei 7.342/85, a exemplo de Defensorias Públicas e Ministérios Públicos que, valendo-se dos instrumentos de regulação editados pelos Estados e cunicípios, pleitearam, em juízo, o deferimento de diversas medidas de combate à pandemia.

Pontua-se que grande parte dos requerimentos formulados é possível e necessária, tais como, (I) orientação do distanciamento mínimo entre os usuários dos serviços dentro das instalações das agências; (II) afixação de sinalização no chão para distanciamento nas filas; (III) fornecimento de itens de higiene aos clientes, como álcool em gel; (IV) higienização das superfícies que apresentem risco de infecção aos clientes; (V) atendimento em horário diferenciado para as pessoas do grupo de risco, etc.

Entretanto, alguns dos pedidos vertidos, com espeque na defesa dos usuários de serviços bancários, revestem-se de absoluta desarrazoabilidade.

Citamos como exemplos: (I) o requerimento para que as instituições bancárias de um determinado Estado fossem compelidas a manter suas estruturas ventiladas, ou seja, que operassem de janelas abertas, totalmente expostas a furtos e roubos, e; (II) que as instituições bancárias, já em outro estado, fossem compelidas a garantir o distanciamento mínimo entre os usuários dos serviços nas áreas externas das agências, com a disponibilização de tantos funcionários quantos fossem necessários para o controle das filas, utilizando-se, se necessário, de segurança privada, na proporção de 1 (um) funcionário para cada 20 (vinte) pessoas nas filas de espera.

É perfeitamente compreensível que nesse momento de incertezas, vivenciado por todos, medidas extremas sejam tomadas; contudo, não há como se defender uma subversão da lei e um ataque ao paradigma de constitucionalidade.

Chegamos, então, à pedra de toque do presente estudo.

Seria juridicamente defensável a possibilidade de o Poder Público, seja por meio de decretos locais, seja por meio de decisões judiciais de caráter liminar, delegar poder de polícia aos bancos privados, ao impor que essas instituições garantam um distanciamento mínimo entre aqueles que esperam atendimento no lado de fora das agências (principal medida requerida nas ações civis públicas analisadas)?

Para responder a essa pergunta, cumpre-nos delinear o conceito de poder de polícia, delimitar quem possui legitimidade de exercê-lo e, em seguida, aferir a possibilidade de delegação do exercício.

Sobre o conceito e a legitimidade, "a doutrina 'clássica' o define como o poder ou a função que a Administração Pública dispõe para condicionar, restringir e/ou limitar as esferas de liberdade e de propriedade dos particulares, em prol de objetivos de interesse público⁴".

Essa noção é reforçada no art. 78, do Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Logo, a imposição do distanciamento nas filas que se formam nas ruas seria corolário lógico desse exercício do poder de polícia, haja vista o uso da restrição, da limitação, e, eventualmente, da força física para fazer respeitar o distanciamento exigido.   Consabido que os Bancos, no entanto, não integram a Administração Pública. A saída, então, seria buscar luz na jurisprudência acerca da possibilidade de delegação do poder em discussão às pessoas jurídicas de direito privado, mais precisamente às instituições bancárias privadas.

Analisando o estuário de decisões do STF sobre esse recorte, nota-se um majoritário entendimento assentado na impossibilidade de delegação do poder de polícia aos particulares, tal como preconizado pela doutrina clássica, retro referenciada, senão vejamos:

O primeiro deles é a ADI n° 2.310. O caso ajuizado pelo Partido dos Trabalhadores tratava da seguinte questão: a inconstitucionalidade da criação de empregos públicos - regidos pela CLT - no âmbito das agências reguladoras. Na linha da doutrina "clássica", o PT defendia que, por exercer funções inerentes à atividade do Estado, como a de fiscalização, os membros das agências não poderiam ser regidos por contratos de trabalho. Em sede monocrática, o relator original, Min. Marco Aurélio, chegou a defender que "prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos". Ao fim, no entanto, a ação perdeu objeto. O segundo caso ilustrativo é a ADI n° 1.717. Ajuizada pelo PC do B, PT e PDT, a ação questionava a constitucionalidade de dispositivo legal que permitia que a fiscalização de profissões regulamentadas fosse exercida em caráter privado, a partir de delegação do Poder Público e mediante autorização legislativa. Em 2002, o plenário da Corte, ao interpretar sistematicamente a Constituição, concluiu pela "indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia"⁵

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello caminha na mesma esteira de entendimento, in verbis:

A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros⁶.

Sabendo que as instituições bancárias privadas são pessoas jurídicas de direito privado, revela-se despiciendo demandar maior esforço hermenêutico para compreender que eventual atuação dessas instituições, não integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, na fiscalização e controle do distanciamento mínimo, fora das dependências de suas agências, seja por seus funcionários, seja por segurança particular, representaria verdadeira usurpação do poder de polícia.

Outrossim, a prolação de decisões liminares, com imposições de obrigações de fazer não lastreadas no arcabouço normativo, sob pena, muitas vezes, de astreintes diárias, esbarraria na violação ao princípio da legalidade (vide art. 5º, II, da CF/88⁷).

Delineados os contornos do poder de polícia - indelegável aos particulares - bem como estabelecida a natureza jurídica das instituições bancárias, pessoas jurídicas de direito privado que são, parece-nos juridicamente impossível a defesa da transferência às instituições bancárias privadas do poder concernente à fiscalização, controle, repressão e força, necessário à garantia do distanciamento mínimo nas filas de espera de atendimento fora das instalações das agências, nos logradouros públicos.

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*Elize Torres dos Santos Guabiraba é advogada graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro Universitário Maurício de Nassau. Sócia do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia.

*Silvio Latache de Andrade Lima é advogado graduado em Direito pela Faculdade Marista do Recife. Pós-graduado em Direito Civil e Empresarial. Mestre em Indústrias Criativas, com desenvolvimento de pesquisa na área de propriedade intelectual. Professor de cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Membro da Comissão de Direito e Saúde da OAB/PE. Sócio do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia.