O "voto por omissão" nos julgamentos virtuais do STF

Não há questões desimportantes quanto aos procedimentos por meio dos quais o Supremo Tribunal Federal guarda a Constituição. Em razão da posição de órgão de cúpula do Poder Judiciário a ele reservada pelo caput do art. 102 da Constituição, que também o qualifica como guardião precípuo da Constituição, não apenas o resultado de suas decisões, mas, especialmente, a forma pela qual elas são tomadas, exige de nós um espírito dedicado à preservação das virtudes da nossa democracia constitucional, democracia essa que não existiria, nem existirá, sem o Supremo.

É exatamente por respeito à Suprema Corte que devemos submetê-la a um permanente escrutínio construtivo quanto aos procedimentos inerentes ao processo constitucional por meio dos quais a jurisdição gera impacto na vida das pessoas.

Tratando do chamado Plenário Virtual, notadamente da sua expansão em razão da pandemia do coronavírus (covid-19), o presente artigo abraça duas premissas.

A primeira é a de que os fundamentos da decisão do STF, mais do que realizarem a legitimidade do Tribunal enquanto instituição contramajoritária dos Poderes da República, são imperativos constitucionais. Não precisamos nos socorrer de qualquer teoria política para compreendermos que não há validade numa decisão judicial sem fundamento. Fundamento expresso, frise-se, ainda que seja aquele lançado pelo relator e manifestamente seguido pelos pares.

Isso porque o inciso IX do art. 93 da Constituição determina que todas as decisões tomadas em julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão fundamentadas, sob pena de nulidade. O Código de Processo Civil repete o comando no seu art. 11.¹

Detalhando a determinação acima, o art. 96 do Regimento Interno do STF dispõe que "em cada julgamento a transcrição do áudio registrará o relatório, a discussão, os votos fundamentados, bem como as perguntas feitas aos advogados e suas respostas, e será juntada aos autos com o acórdão, depois de revista e rubricada".

Ou seja, a normatização interna emanada da própria Suprema Corte não apenas reitera a necessidade de votos fundamentados nas deliberações jurisdicionais como exige, para a elaboração dos acórdãos, a transcrição do áudio contemplando-se o relatório, a discussão, as perguntas feitas aos advogados e suas respectivas respostas.

Portanto, mais do que uma aspiração política, ou uma emanação teórica, as decisões do Poder Judiciário e, nesse particular, as da Suprema Corte, têm de ser fundamentadas por expressa imposição constitucional, legal e regimental, sob pena de nulidade. Não há qualquer espaço de discussão nesse particular.  

Mas não é apenas essa a premissa que o presente artigo abraça. A outra premissa é a de que, num órgão judicial colegiado e, especialmente, no colegiado da Suprema Corte, o quórum é algo intrinsecamente ligado ao processo social de aceitação das decisões tomadas por esse poder contramajoritário. O quórum a partir do qual uma Corte Suprema decide uma questão não é, de modo algum, mera perfumaria ou desnecessário formalismo procedimental.

Tanto assim o é que o art. 97 da Constituição dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. É o que os estadunidenses, pela experiência da jurisprudência, chamam de full bench.  

O comando do art. 97 da Constituição, que introduz a cláusula de reserva de plenário, positiva a deferência ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis, um princípio que reclama, do Poder Judiciário, esforço deliberativo e argumentativo adicional caso entenda por retirar qualquer lei do ordenamento jurídico ao reputá-la inconstitucional. É uma determinação que toca a separação dos poderes (art. 2º da CF). Não bastasse a fundamentação da decisão, requer-se que ela tenha sido tomada pela maioria absoluta dos membros, o que, no STF, ocorre com seis votos.

O Regimento Interno do STF, em seu art. 146, dispõe que, "havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta".

Isto é, ou se consegue pelo menos seis votos para derrubar a validade de um ato atacado por ser supostamente inconstitucional, ou, em prestígio ao princípio da presunção da constitucionalidade das leis e atos normativos, o ato seguirá vigendo.

O zelo pelo quórum das deliberações do STF é tamanho que não basta a preservação do quórum de deliberação de questões constitucionais. Há ainda o dever de preservação do quórum de sessão. O art. 22 da lei 9.868/99, que disciplina a maior parte das ações inerentes ao controle abstrato de constitucionalidade, determina que "a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros".

A lei 9.882/99, em seu art. 8º, diz que a decisão sobre arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos ministros (oito membros). O parágrafo único do art. 143 do RISTF reitera esse quórum.

Portanto, expostas as duas premissas desse texto, quais sejam, a imposição constitucional de que toda decisão judicial precisa ser expressamente fundamentada sob pena de nulidade e a necessidade de observância dos quóruns de sessão e de julgamento de matéria constitucional, podemos avançar para discutir aspectos contemporâneos do Plenário Virtual. Esse é um tema essencial ao nosso tempo. 

O Supremo Tribunal Federal ofertou ao constitucionalismo global, pelo uso da inovação tecnológica, o pioneirismo que o distingue diante de todas as Cortes Supremas do mundo. Merece o nosso reconhecimento por isso. Contudo, a Constituição e as leis vigentes jamais poderão ser suplantadas pelo desejo institucional de conferir eficiência às deliberações colegiadas do Poder Judiciário.  

Concebido originariamente para a apreciação no STF da repercussão geral da questão constitucional suscitada em sede de recurso extraordinário, o Plenário Virtual e todo o sistema de julgamento colegiado digital que se erigiu na Suprema Corte foi, paulatinamente, tomando características próprias e sendo alterado em sua essência.

O Plenário Virtual ganhou uma transmudação, com as últimas alterações regimentais do Tribunal, que deturpa todo o seu legado. Um legado exitoso, frise-se.

O seu nascimento está atrelado à existência do instituto processual da repercussão geral, requisito necessário ao conhecimento do recurso extraordinário cuja demonstração é obrigatória pela parte recorrente e que foi criado com a EC 45/2004, no bojo da reforma no Poder Judiciário.

A partir do momento que um tema é incluído no Plenário Virtual pelo relator, com seu voto pela existência ou não de repercussão geral da questão constitucional, os demais ministros possuem 20 dias para votar². Nos casos em que o relator reconhece a existência de repercussão geral, de acordo com o aludido §3º do art. 102, da Constituição, é necessária para sua recusa a manifestação expressa de pelo menos oito ministros, isto é, de dois terços dos membros da Corte.

Diante da omissão dos demais ministros em proferir seus respectivos votos no prazo assinalado, militaria em favor da parte recorrente a existência, ainda que presumida, de repercussão geral da questão constitucional suscitada. É esse o teor do art. 324, §1º, do RISTF.

Isto é, diante do silêncio do Estado-Juiz em prestar expressamente a jurisdição a ele requerida, presume-se a existência da repercussão geral suscitada, admite-se o recurso extraordinário e se garante que o jurisdicionado não seja prejudicado pela não apreciação do caso, cujos impactos, como se sabe, são gerais.

Como ensina Celso de Barros Correia Neto, "nos casos em que se delibera apenas o reconhecimento de repercussão geral, o efeito prático da omissão de qualquer dos ministros é similar ao do voto pelo reconhecimento da repercussão geral".

Celso Neto recorda caso emblemático, cujo conhecimento é pedagógico. Diz ele: "não é de todo incomum que o reconhecimento de repercussão geral dê-se simplesmente pela falta de votos suficientes para a recusa. Foi exatamente o que ocorreu, por exemplo, no RE 584.247, de relatoria do ministro Roberto Barroso. Neste caso, dos 11 ministros que compõem a corte, 7 votaram pela rejeição da repercussão geral e quatro não se manifestaram no prazo devido. Como consequência, foi inicialmente reconhecida a repercussão geral da matéria, embora não tenha havido nenhum voto nesse sentido".³

Construiu-se uma omissão favorecedora do acesso amplo à justiça constitucional, vitalizadora da garantia do devido processo legal em sentido substancial (due process of law), com contraditório e ampla defesa. A lógica do "voto por omissão" foi construída em favor da jurisdição, não contra ela. Mais ainda, em favor dos recorrentes, jamais em seu desfavor. Ela vitalizava comandos constitucionais, não os esvaziava a eficácia.  

Ao longo do tempo, o Plenário Virtual passou por aperfeiçoamentos, muitos deles decorrentes de exortações críticas ofertadas pelos atores afetados pelas decisões que desse sistema eletrônico emanam, como as partes representadas por seus advogados e também pelos próprios ministros do STF. O Conselho Federal da OAB, por exemplo, foi um dos mais importantes agentes de transformação nesse aperfeiçoamento.

Todavia, a pandemia do novo coronavírus impôs adaptações e mudanças de rotina não apenas do cidadão comum, mas, sobretudo, das instituições, que constantemente estão sendo conclamadas a pacificar e resolver os conflitos sociais das mais diversas naturezas. Do risco iminente de proliferação desenfreada da covid-19 nos superlotados presídios a regras de processo legislativo à aprovação de relevantes medidas provisórias prestes a caducar em tempos de trabalho remoto do Congresso Nacional. Temas dos mais variados têm pairado no cotidiano das instituições brasileiras.

Pioneiro na adoção de medidas para a proteção de seus servidores, o Supremo Tribunal Federal também se revelou vanguardista na manutenção da prestação jurisdicional. Dentre as mais diversas mudanças operadas, a Suprema Corte permitiu que "todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário" (art. 21-B do RISTF).

No entanto, distintamente do que ocorre no Plenário Virtual originariamente, em que o silêncio dos ministros em votar pela existência ou não de repercussão geral milita em favor do jurisdicionado, aqui, em que o respeito aos direitos fundamentais deveriam ser mais rigorosamente observados em razão da possibilidade de julgamento de toda e qualquer ação, inclusive do mérito de ações diretas de inconstitucionalidade, entendeu-se que o silêncio importa em concordância com a tese esposada pelo relator no sistema virtual⁴, qualquer que seja ela, inclusive para se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

É, sem dúvida, um passo atrás na preservação do princípio da presunção da constitucionalidade das leis e atos normativos vigentes, princípio esse que constitui a própria base do Estado de Direito (caput do art. 1º da CF).

O art. 2º, §3º, da resolução 642/2019, com redação dada pela resolução 669/2020, dispõe que "considerar-se-á que acompanhou o relator o ministro que não se pronunciar no prazo previsto no § 1º [5 dias]".

A natureza contramajoritária do STF lhe atribui a grave competência de desfazer o que os poderes representativos - Legislativo e Executivo - fazem. É o Tribunal agindo, nas palavras do ministro Moreira Alves, como "legislador negativo".

Dessa atribuição reside uma clássica discussão sobre a legitimidade da jurisdição constitucional. É consenso reconhecer que parte dessa legitimidade deriva do fundamento das decisões. Num órgão colegiado, por mais que seja possível seguir o relator, parece ser um dever irrecusável do juiz e da juíza constitucional ter a sua posição computada como integrante de uma corrente apenas se de fato expressar-se num ou noutro sentido. Pelo seu silêncio, jamais. A ausência de manifestação não pode fundamentar uma deliberação jurisdicional quanto ao mérito de uma disputa submetida à Suprema Corte.

A ênfase do arranjo providenciado pela Assembleia Nacional Constituinte de 1988 em defesa da presunção da constitucionalidade das leis é tamanho, que o § 3º do art. 103 da Constituição, diz que, quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, "que defenderá o ato ou texto impugnado". Uma instituição da envergadura da AGU é, por imposição constitucional, a curadora da presunção de constitucionalidade das leis.

Essa armadura constitucional em defesa da separação dos poderes (art. 2º da CF), da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, e, por que não dizer,  da própria ideia de Estado de Direito (art. 1º da CF), impede que o silêncio de um ministro ou ministra do Supremo, numa deliberação jurisdicional, baste para o fim de desmantelar o resultado da deliberação do Congresso Nacional ou de uma Assembleia Legislativa.  

O atual quadro normativo que regula os julgamentos virtuais em lista no STF permite, por exemplo, que uma decisão política complexa tomada em sede de uma emenda constitucional, discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos e aprovada por três quintos dos parlamentares, que tenha contado com ampla participação popular, com o apoio de um qualificado quadro técnico de servidores e que tenha tramitado por anos a fio por comissões e plenários, seja extirpada do ordenamento jurídico pelo simples silêncio dos ministros do Supremo.          

Vale lembrar que, invalidar uma lei presumivelmente constitucional importa em responsividade da Suprema Corte com a própria legitimidade democrática do Parlamento, advinda de um complexo processo eleitoral que delega a vontade da comunidade política em ser representada em seus interesses por seus mandatários eleitos. No limite, trata-se de respeito e consideração para com a soberania popular (art. 14 da CF).

Afinal, é o Poder Legislativo, por meio de sua atividade legiferante, quem "recebe e institucionaliza influxos da esfera pública, buscando traduzir 'poder comunicativo' em capacidade regulatória por meio da produção de leis (...)". É como segue anotando Leonardo Barbosa, a partir das bases hermenêuticas lançadas por Jürgen Habermas: "a função da jurisdição constitucional é garantir o processo comunicativo por meio do qual se forma a opinião pública, isto é, assegurar a observância dos direitos fundamentais sem os quais não é possível qualquer democracia"⁵.

Justamente porque a soberania popular deve ser (re)interpretada em termos procedimentais democráticos, que o regramento legal destinado a regular as ações de fiscalização abstrata de constitucionalidade exige um quórum qualificado para invalidar a vontade das maiorias políticas representantes da expressão da soberania popular.

Se em sessão física se exige um quórum de participação efetiva de pelo menos 8 ministros para se iniciar o julgamento de um caso cujo pedido pode implicar na declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, lógica igual deve ser aplicada aos julgamentos virtuais. E mais: lei ou ato algum pode ser declarado inconstitucional no julgamento virtual sem que para esse sentido tenham expressamente concorrido pelo menos seis ministros do Supremo Tribunal Federal. Expressamente.  

Afinal, como destacado recentemente pela ministra Rosa Weber no voto que proferiu no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 6387, "a democracia, de fato, nunca se realiza sob condições perfeitas: é, sempre, a democracia possível, é sempre vir a ser. Na democracia, como na vida, o perfeito é inimigo do bom".

Sabe-se que o Conselho Federal da OAB oficiou (ofício 42/2020-PCO) à Sua Excelência, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, requerendo que os "votos por omissão" sejam reputados, na proclamação do resultado dos julgamentos de mérito ocorridos no ambiente virtual, como "abstenções".

"Sugere-se, assim, que a falta de manifestação no Plenário Virtual seja considerada como abstenção, somente sendo computados, para fins de quórum e de resultado, os votos expressamente manifestados pelos Ministros no prazo da sessão virtual", consta como pedido da Ordem no final do aludido ofício.

Reafirmar a compatibilidade do Plenário Virtual com as garantias fundamentais constantes da Constituição Federal e replicadas na legislação infraconstitucional é assegurar a possibilidade de convivência da inovação tecnológica com o Poder Judiciário, sem que se mitigue conquistas inteiramente associadas à democracia constitucional que o Brasil segue persistindo em estabelecer.

Exatamente por isso, o "voto por omissão" no Plenário Virtual não pode mais existir, sob pena, inclusive, de macular a adesão aos precedentes que têm sido emanados nessa modalidade virtual de deliberação judicial. Não votar só pode ter um significado, no direito e na vida, que é o significado de..., não votar. Por isso, a correção desse aspecto da modalidade de votação virtual no STF é necessária. E premente.

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*Saul Tourinho Leal é advogado do escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.

*Leonardo P. Santos Costa é advogado do escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.