A inconstitucionalidade do artigo 2.035 do novo Código Civil

Alessandra Francisco*

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, inúmeros problemas relacionados com o direito intertemporal (aplicação do direito no tempo) surgiram, como, por exemplo, a questão relacionada aos efeitos dos contratos celebrados na vigência do antigo código.

O novo Código Civil dispõe, em seu artigo 2.035, que a validade dos atos ou negócios jurídicos, constituídos antes da sua entrada em vigor, obedece às regras estabelecidas pelas leis anteriores. Porém, os efeitos que forem produzidos por tais atos ou negócios jurídicos ao tempo da lei nova, a esta estarão subordinados.

Diz o novo Código Civil, em outras palavras, que os contratos já celebrados que eram válidos vão continuar sendo. Porém, seus efeitos serão regidos pela nova lei. Em resumo, celebra-se um contrato (meio) para buscar seus efeitos (fim), o novo código mantém o contrato (meio), mas, olimpicamente, vê-se no direito de reger seus efeitos (o fim visado).

Ocorre, porém, que as relações jurídicas estabelecidas entre as partes sob o império da lei anterior tem seus efeitos regrados por essa lei, ainda que tais efeitos se verifiquem após cessada sua vigência. Trata-se, no caso, de ato jurídico perfeito, protegido pelo artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

Admitir como constitucional a regra do art. 2035 seria franquear a retroatividade das leis, ou seja, permitir que uma lei nova venha a regrar atos praticados antes de sua vigência, contrariando a máxima de que atos são regidos pela lei existente ao tempo em que foram efetivados.

Assim, violando o princípio da irretroatividade da lei e o ato jurídico perfeito, o mencionado artigo contrariou frontalmente a Constituição Federal, padecendo do insanável vício da inconstitucionalidade. Em resumo, a disposição comentada não tem validade segundo a ordem constitucional brasileira.

Deve-se ter sempre em mente a proteção à segurança jurídica. A situação do indivíduo na sociedade exige um mínimo de segurança em suas relações interpessoais, não se podendo viver sob o sabor da vontade do legislador, sob pena do ser humano ter receio de realizar negócios por temor de alteração no futuro.

Dessa forma, tem-se que a lei nova não pode atingir o ato jurídico perfeito, violando direitos adquiridos na constância da lei anterior, vez que as relações jurídicas já estabelecidas estão protegidas pela irretroatividade da lei. Os indivíduos necessitam de segurança e certeza de que a lei nova em nada irá interferir em seus negócios celebrados durante a vigência da antiga lei, pois, no momento em que tais relações se concretizaram, estavam em perfeita consonância com as leis vigentes.

Sendo assim, é flagrante a inconstitucionalidade do artigo 2.035 do novo Código Civil, pois, nítida está a sua contradição com o dispositivo constitucional elencado no artigo 5º, inciso XXXVI.

Logo, em relação aos contratos de execução continuada, celebrados na vigência do Código de 1916, não poderá a lei retroagir para alcançá-los. Isso, porque se o contrato foi celebrado sob o império de uma lei, devem seus efeitos, mesmos que ocorram no futuro durante a nova lei, sujeitarem-se à lei da época de sua celebração.

As leis novas não poderão interferir na vontade das partes manifestada no momento da celebração do contrato, pois não se aceita que a lei nova venha a frustrar as expectativas dos contratantes, regrando de outra maneira suas relações contratuais.

Com isso, regras como as relativas à "redução por onerosidade excessiva" (artigos 478 a 480), à "correção econômica das prestações pactuadas" (art. 317), ao "aumento progressivo de prestações sucessivas" (artigo 316), ou às "perdas e danos" (artigos 402 a 405), não poderão ser aplicadas aos negócios jurídicos constituídos sob a égide do Código de 1916.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, já decidiu em casos similares que toda e qualquer lei infraconstitucional, seja ela de direito público ou privado, lei de ordem pública ou dispositiva, deve obedecer ao disposto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. Tais decisões determinam que, em se tratando de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, regulando, inclusive, os seus efeitos. Haja visto que os efeitos do contrato ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes, não havendo que se invocar a aplicação imediata da lei nova. 

Portanto, se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa e, como tal, será inconstitucional por violar direito adquirido e ato jurídico perfeito.                

Nota-se, assim, que uma lei nova não pode reger os efeitos futuros de contratos anteriormente pactuados, pois, se tal situação fosse possível, o Estado estaria intervindo na esfera das relações contratuais privadas de modo inaceitável, afetando aspectos essenciais à própria causa geradora daquelas relações jurídicas.

Por tudo o que foi exposto, fica claro que o artigo 2.035 do novo Código Civil é incompatível com a Constituição Federal, e, portanto, não poderá ser aplicado pelos juízes e tribunais, pois todo contrato celebrado na vigência do Código de 1916, mesmo que de trato sucessivo, terá aplicação com base na lei anterior e não no novo Código Civil. Somente assim a segurança, a certeza e a justiça contratual gozarão de plenitude e eficácia.

No que tange ao parágrafo único do artigo 2.035 do novo Código Civil (o qual determina que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar os preceitos de ordem pública estabelecidos pelo novo Código, como, por exemplo, os preceitos que asseguram a função social da propriedade e dos contratos), esse também não terá aplicação aos contratos anteriormente celebrados, ressaltando-se que a "função social" já era observada pela doutrina e jurisprudência antes mesmo do Código de 2002, como abaixo será demonstrado.

Em relação à função social da propriedade, tal já se encontrava protegida pela Constituição Federal, não gerando problemas o disposto no mencionado parágrafo. 

Outrossim, como dito acima, mesmo as leis consideradas de ordem pública não podem retroagir, visto que tais leis também se subordinam aos ditames do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, posição unânime no Supremo Tribunal Federal.

Disso pode-se concluir que a eficácia das cláusulas livremente pactuadas de um contrato sobre matéria, que na época de sua celebração era confiada à autonomia das partes, não pode ser modificada por lei posterior, ainda que de ordem pública.

O Brasil já viveu essa situação quando da promulgação do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o qual, em seu artigo 1º, considera-se de ordem pública e de interesse social, nos moldes da Constituição Federal.

Ocorre que nem por isso teve o Código de Defesa do Consumidor aplicação aos contratos firmados anteriormente à sua vigência. Um exemplo clássico diz respeito à Lei 9.298/96, que modificou o parágrafo 1º do artigo 52 do CDC para diminuir a multa moratória decorrente do inadimplemento de obrigação de 10% para 2%. Aos contratos celebrados antes da Lei 9.298/96, a multa continuou sendo de 10%, porque apesar de ser considerada de ordem pública, a norma não podia retroagir para abranger os contratos celebrados antes da lei que alterou o porcentual da multa.

Outrossim, a função social do contrato reconhecido pela doutrina e jurisprudência pátria antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, não há o que falar em inovação ou retroatividade em relação à aplicação de tal regra.

Com o escopo de buscar o equilíbrio nas relações contratuais, o Poder Judiciário algumas vezes interveio na esfera da autonomia da vontade dos contratantes, evitando a manutenção de contratos, em muito prejudicial à parte mais fraca.

Um exemplo da intervenção acima mencionada ocorreu em meados de 1999, quando houve a maxi-valorização do dólar frente ao real, tornando o contrato de arrendamento mercantil extremamente oneroso ao arrendatário, pois, referidos contratos tinham a variação cambial como forma de correção das prestações.  

Diante de tal situação, os juízes, objetivando a função social dos contratos, estabeleceram o reequilíbrio das prestações contratuais, alterando o indexador das prestações.

Outro exemplo diz respeito aos contratos de planos de saúde e de convênios médicos, os quais contêm cláusulas com limitações de dias de internação ou de não cobertura de determinada doença. Também nesses casos o Poder Judiciário intervém no contrato firmado, fazendo prevalecer a função social.

Portanto, pode-se concluir que a função social do contrato era aplicada antes da entrada em vigor do Código de 2.002. Logo, aplica-se a função social aos contratos anteriores ao novo código, não em razão do disposto no artigo 2035, mas sim porque tal regra já era anteriormente aplicada.

Dessa forma, nota-se que o artigo 2.035 do Código Civil de 2002 fere frontalmente a Constituição Federal, razão pela qual não poderá ser aplicado pelos juízes e tribunais pátrios.

Muitos clientes podem ser prejudicados pela regra do artigo em comento. Sendo assim, a fim de se evitarem prejuízos, uma saída que pode ser adotada é o aditamento dos contratos com a inserção de uma nova cláusula, afirmando que a execução seguirá as premissas do Código de 1916. 

Em caso de litígio o prejudicado poderá invocar a inconstitucionalidade do artigo 2.035 do novo Código Civil.

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*Advogada do escritório Manhães Moreira Advogados Associados

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