A (in) efetividade do direito de defesa em tempos de pandemia

Os efeitos da pandemia do covid-19, que assolam a atualidade, reverberaram diretamente em diversos setores e serviços, dentre eles a prestação jurisdicional. As medidas que vêm sendo implementadas pelo Poder Judiciário no decorrer desse período emergencial suscitam, na esfera do direito penal, algumas dúvidas e inquietações atinentes ao direito de defesa e sua efetividade.

O presente artigo, portanto, visa a estabelecer um paralelo entre o crítico momento atual vivido e a (in) observância do direito de defesa, além da (in) efetividade da atuação do advogado no processo criminal, à luz não só das recentes resoluções do CNJ, mas também de emendas regimentais e resoluções do STJ e STF.

O direito de defesa é expressamente garantido pela Constituição (art. 5º, LV), a qual assegura aos acusados em geral, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os incisos III, XI, XLIX, LVII, LVIII, LXII, LXIII, LXIV do art. 5º da CF também asseguram ao preso, investigado ou acusado outros direitos e garantias relacionados com a ampla defesa constitucional¹.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, incorporada ao direito interno por meio do decreto 678/92², integrada ao sistema constitucional brasileiro por força do art. 5º, § 2º, da CF, também prevê, em seu artigo 8, uma série de garantias processuais penais defensivas que interagem e complementam o texto constitucional.

Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, incorporado pelo decreto 592/92³, em seu artigo 5, item 2, dispõe que "não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado parte do presente pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau".

Na prática, para a devida observância do comando constitucional de ampladefesa, é necessário que o acusado seja assistido por defesa técnica durante todo processo e que se oportunize o exercício da autodefesa⁴. A defesa técnica trata-se de direito indisponível, condição da paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e, por consequência, à própria imparcialidade do juiz, razão pela qual a Constituição da República considera o advogado indispensável à administração da justiça (art. 133)⁵. Já a autodefesa traduz-se no direito de audiência e de presença. Embora a autodefesa seja renunciável pelo acusado, o seu indevido cerceamento pode redundar em sacrifício de toda a resistência à acusação, mutilando a possibilidade de o defendente colaborar com seu defensor e com o juiz para a apresentação de considerações defensivas⁶.

Em suma, a defesa pode ser compreendida tanto como um direito individual, "[...] irrenunciável e inalienável daquele contra quem se exercita a atividade punitiva, quanto como garantia de validade do processo penal, pois a sadia existência deste exige, necessariamente, uma 'imanente dialética entre acusação e defesa'".⁷

Para viabilizar o pleno exercício da defesa técnica, o art. 7º da lei Federal 8.906/94 dispõe sobre as prerrogativas profissionais de que são investidos os advogados e, no que concerne ao presente trabalho, destacamos aquelas previstas nos incisos III, VI, VIII, X, XI e XII da referida legislação.

Especificamente sobre a relevância da participação do advogado nas sessões de julgamento realizadas perante os tribunais, as duas turmas do STF⁸ consideram que a ausência de intimação prévia da defesa constitui nulidade absoluta do julgado, quando há pedido expresso para realização de sustentação oral, porquanto "[...] compete às cortes assegurar a plenitude do direito de defesa, nos termos dos incs. LIV e LV do art. 5º da Carta Magna".⁹

Lado outro, há que se considerar o delicado período de pandemia ocasionado pelo coronavírus, cuja excepcionalidade não deve fundamentar a supressão de direitos historicamente conquistados e considerados, pela normativa constitucional, cláusulas pétreas, tampouco relativizar o que legitima todo o processo penal: a ampla defesa.

 Demonstrada a relevância da garantia em análise, faz-se necessário ressaltar que as declarações públicas de pandemia, pela OMS, em relação ao covid-19, a promulgação da lei 13.979/20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, dentre outras medidas, provocaram a manifestação do CNJ.

Foram editadas as resoluções de 313¹⁰, 314¹¹ e 318¹², as quais visam garantir o acesso à justiça durante o período emergencial e a continuidade da essencial prestação jurisdicional - ainda que com o estabelecimento do regime de plantão extraordinário - bem como a recomendação 62¹³, que sugere inúmeras medidas preventivas à propagação da infecção pelo Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Apesar do louvável trabalho do CNJ, algumas questões postas nas mencionadas resoluções e recomendação devem ser aplicadas a fim de garantirem o efetivo exercício de defesa e não de restringirem, ainda mais, a indispensável participação dos próprios acusados (aqui compreendida a autodefesa) e dos advogados que os representam na trama da persecução penal.

A resolução de 318, a mais recente delas, de 07/05/20, prorrogou para 31/05/20 os prazos de vigência das resoluções 313 e 314 e como mais significativa inovação trouxe a previsão de que em caso de imposição do denominado lockdown por parte da autoridade estadual competente, "ficam automaticamente suspensos os prazos processuais nos feitos que tramitem em meios eletrônico e físico, pelo tempo que perdurarem as restrições, no âmbito da respectiva unidade federativa (Estados e Distrito Federal)". Também dispôs mencionada resolução que os tribunais poderão solicitar ao CNJ, prévia e fundamentadamente, a suspensão dos prazos processuais no âmbito territorial de suas jurisdições ou de determinadas localidades, em outras hipóteses "em que se verifique a impossibilidade de exercício das atividades forenses regulares".

Já a resolução de 314, a qual entrou em vigor em 01/05/20, prorrogou, em parte, o quanto estabelecido naquela de n.º 313 e como principais destaques previu: a retomada dos prazos processuais que tramitem em meio eletrônico (que já representam, segundo último relatório disponibilizado pelo CNJ, 84% do total de processos do ordenamento jurídico¹⁴) para 04/05/20, permanecendo vedada a designação de atos presenciais; que as sessões virtuais de julgamentos nos tribunais (e turmas recursais do juizados especiais) poderão ser realizadas em processos físicos e eletrônicos e não estão restritas às matérias relacionadas no art. 4º da resolução 313, restando assegurado aos advogados o direito à sustentação oral (a serem requeridas com antecedência mínima de 24 horas) caso as sessões se realizem por videoconferência; e que seja disciplinado, pelos tribunais, o trabalho remoto de "magistrados, servidores e colaboradores, buscando soluções de forma colaborativa com os demais órgãos do sistema de justiça, para realização de todos os atos processuais, virtualmente", restando disponibilizada plataforma do próprio CNJ para a realização dos atos por videoconferência.

Observa-se, assim, que apesar da previsão de retomada dos prazos processuais (ao menos em relação aos processos eletrônicos) e previsão de que "eventuais impossibilidades técnicas ou de ordem prática para realização de determinados atos processuais admitirão sua suspensão mediante decisão fundamentada", optou o CNJ por não se imiscuir nos detalhes práticos de cada um dos atos processuais (como a dinâmica de realização das sessões de julgamento por videoconferência, incluída a possibilidade de esclarecimento de matérias de fato por parte dos advogados ou, ainda, a forma como se darão as audiências de instrução), tampouco na alarmante situação de réus que suportam prisões provisórias no bojo das persecuções penais a que respondem (número que já ultrapassa 250 mil¹⁵). Ora, apesar de anterior previsão, ainda que excepcional, na recomendação 62, de realização de audiência presencial - de pessoas com restrição da liberdade - em hipóteses em que não seja possível a prática do ato por videoconferência, observadas várias recomendações (art. 7º, §1º, I à VII da mencionada medida administrativa), a resolução 314 veda, expressamente, a realização de atos processuais de forma presencial. E a resolução 318, ao tratar da suspensão dos prazos de processos físicos e eletrônicos em caso de decretação de lockdown, não fez qualquer distinção entre processos de réus que respondem em liberdade ou encarcerados.

Destaca-se que diante da concomitantemente violação dos direitos à vida e à liberdade pelo Estado - eis que o número de casos de detentos infectados pelo covid-19 nos presídios brasileiros aumenta diariamente e a situação está totalmente fora do controle das autoridades¹⁶, considerando, ainda, que o STF, há muito, quando do julgamento da ADPF 347, já reconheceu um Estado de Coisas Inconstitucional no sistema carcerário - a sobreposição do primeiro em relação ao segundo se mostra temerária e ineficaz.

Para o alcance da efetividade do direito de defesa em audiências de instrução de réus presos a serem realizadas por videoconferência, por exemplo, incumbe ao Estado, por intermédio do Poder Judiciário, assegurar não só a inicial possibilidade e privacidade da conversa entre advogado e cliente - algumas seccionais da OAB, inclusive a do DF, já instituíram os denominados parlatórios virtuais¹⁷, muito embora a privacidade da tratativa seja questionável) -, mas que intervenções possam ser realizadas não só pelos advogados, mas pelos próprios réus (autodefesa) no decorrer da oitiva de eventuais testemunhas, bem como a higidez de todos os demais atos que circundam a instrução processual.

Não se pode deixar de mencionar que também estão suspensas as tão relevantes audiências de custódia (já consolidadas, pela lei 13.964/19 no CPP), afrontando, desde o momento subsequente à prisão em flagrante, a possibilidade de discussão acerca da legalidade ou necessidade de manutenção do cárcere. A retomada das mencionadas audiências já foi defendida, inclusive, por delegados de polícia de São Paulo, analisadas sob a ótica de que o propósito de reduzir riscos epidemiológicos no sistema de Justiça penal não superaria a necessidade de urgente avaliação de legalidade da prisão-captura.¹⁸

¹⁹Improrrogável, portanto, a retomada de alguns atos processuais, principalmente com o retorno do transcurso dos prazos dos processos eletrônicos (ao menos em relação às localidades nas quais não tenha havido a imposição do lockdown), além da regulamentação específica daqueles que podem ser realizados de maneira virtual, notadamente as audiências de instrução e os julgamentos (em sessões virtuais ou por videoconferência).

No que tange à realização de sessões de julgamento não presenciais, o Pleno do STJ aprovou, em 24/03/20, a emenda regimental 36¹⁸, a qual autoriza a criação de "órgãos julgadores virtuais correspondentes à Corte Especial, às Seções e às Turmas do Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de julgamento eletrônico de recursos" e permite o julgamento virtual de agravos e embargos de declaração nos processos de natureza criminal, prática que já vinha sendo adotada para pelos demais órgãos fracionários não criminais do Tribunal da Cidadania²⁰.

Importante frisar que na justificativa apresentada ao projeto da referida Emenda, o ministro Mauro Campbell Marques, a fim de fundamentar a possibilidade de julgamento virtual dos feitos de natureza criminal de forma virtual, deixou expressamente registrada a excepcionalidade do momento.

Convém destacar, ainda, que em decisão prolatada no bojo do HC 184619/PR²¹ (em 27/04/20), o qual visava, em sede de liminar, o sobrestamento do julgamento virtual de Embargos de Declaração iniciado sem intimação prévia da defesa (ou sequer divulgação da movimentação processual que cerificava a inclusão do mencionado recurso na pauta virtual), o ministro Edson Fachin, do STF, determinou que sejam observados os prazos previstos na norma regimental do STJ, na qual há a previsão expressa de que "as sessões de julgamento virtual devem ser precedidas da inclusão do processo, pelo relator, na plataforma eletrônica, mediante a respectiva publicação da pauta do Diário da Justiça eletrônico, com antecedência de cinco dias úteis antes do início aprazado para início do julgamento".

A fim de privilegiar e observar os ditames de referida decisão (a qual conferiu maior efetividade ao direito de defesa), o ministro Ribeiro Dantas, da 5ª turma do STJ, afirmou que aquela Corte da Cidadania precisará refazer cerca de mil julgamentos que não tinham sido incluídos em pauta, e nos quais os advogados das partes não puderam se manifestar²².

No dia 17/04/20, o STJ também editou a resolução 9²³, que trata da realização de sessões de julgamento por videoconferência, em caráter excepcional, até 31/05/20, restando garantido o pleno acesso e participação "ao Procurador-Geral da República e aos subprocuradores-gerais da República com atuação nos órgãos julgadores, aos defensores públicos, aos advogados das partes, bem como o acesso ao público em geral". Foi assegurada, ainda, a possibilidade de destaque do processo para posterior julgamento em sessão presencial (artigo 1º, § 3º da resolução, excetuados, de acordo com o § 4º do mesmo artigo, os casos de perecimento de direito e de réu preso), bem como a realização de sustentação oral (cuja inscrição pode ser realizada até 24 horas antes do dia da sessão, conforme artigo 3º da resolução).

No âmbito do STF, o qual não se sujeita às regulamentações do CNJ (não estando os prazos processuais suspensos perante aquela Corte, vale anotar), foi editada a emenda regimental 53²⁴(em 18/03/20), que ampliou as hipóteses de julgamento virtual - deixando a critério do relator ou ministro vistor, com concordância do relator, a inclusão dos processos no plenário virtual - e dispôs sobre a possibilidade de realização de sustentação oral no ambiente virtual.

No caso das sessões virtuais, foi aberta a possibilidade de encaminhamento da sustentação após publicação da pauta e até 48 horas antes de iniciado o julgamento (observadas as hipóteses regimentais de cabimento) e, em relação às sessões a serem realizadas por videoconferência, franqueou-se a inscrição dos causídicos e procuradores interessados na realização de sustentação oral, também até 48 horas antes do dia da sessão.

Foram publicadas, ainda no mesmo sentido, as resoluções 669²⁵ e 672²⁶ (a segunda, inclusive, estabelece diretrizes para as sessões realizadas integralmente por videoconferência), em 19/03/20 e 26/03/20, respectivamente.

Sobrevieram insurgências da advocacia em relação à ampliação das hipóteses de julgamento pelo plenário virtual - modalidade que vinha sendo explorada, à saciedade, pelos Ministros da Suprema Corte - exatamente em razão da afronta a inúmeras garantias fundamentais, principalmente do contraditório e ampla defesa, além da necessária observância do quanto exposto no artigo 133 da CF, que trata da indispensabilidade do advogado à administração da Justiça²⁷.

Assim, foram recentemente editadas (em 22/04/20) as Resoluções 675²⁸ e 676²⁹. A primeira destaca-se por estabelecer que "o relatório e os votos inseridos no ambiente virtual serão disponibilizados no sítio eletrônico do STF durante a sessão de julgamento virtual" e, ademais, que "iniciada a sessão virtual, os advogados e procuradores poderão realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato"³⁰. A segunda, por sua vez, referente às sessões a serem realizadas por videoconferência, altera para 24 horas (antes da sessão) o prazo para inscrição para a realização de sustentação oral, em consonância com a resolução 314 do CNJ.

É bem verdade que a promulgação das mencionadas resoluções representa inegável vitória à advocacia e deve ser celebrada, ainda mais se considerada a tendência - já observada antes mesmo da pandemia - de restrição de direitos e garantias fundamentais e de naturalização de absurdos.

Necessário anotar, contudo, que a inclusão desenfreada (e sem critérios) de processos relevantes na pauta do plenário virtual, ainda que durante a situação emergencial que acomete o País, viola a efetividade do exercício do direito de defesa e limita a atuação do advogado na prestação jurisdicional.

Determinadas matérias extremamente relevantes, com repercussão geral à liberdade de diversos indivíduos, como aquela tratada no RE 1235340/SC³¹, que aborda a possibilidade de execução provisória das penas fixadas nos casos afetos ao Tribunal do Júri, já vêm sendo julgadas em sessões virtuais³², em que pese os requerimentos de retirada da pauta virtual (todos indeferidos pelo ministro relator).

Ora, apesar dos mecanismos de acompanhamento recentemente criados, o encaminhamento de sustentação oral gravada (ainda que seja disponibilizada no sistema de votação dos Ministros) e a realização de esclarecimento de matéria de fato por meio do sistema de peticionamento eletrônico, verbi gratia, jamais podem se equiparar ao dinamismo do julgamento presencial (ou, até mesmo, do julgamento por videoconferência).

Os advogados passam a ser meros espectadores silenciosos de julgamentos e caso tenham interesse em fazer valer relevantes meios de defesa, como a sustentação oral ou o esclarecimento de matéria fato, lançam mão da sorte das notificações disponibilizadas no sistema eletrônico serem lidas ou notadas pelos ministros.

Evidente que a evolução tecnológica, no âmbito do Poder Judiciário, não pode ser desprezada. Deve ser utilizada, no entanto, como verdadeiro vetor garantidor de direitos e garantias fundamentais, e não o contrário.

Resta, portanto, a necessidade de extrema atenção a algumas das medidas implementadas no decorrer de momentos atípicos e delicados como o experimentado durante a pandemia do covid-19, ante a possibilidade de permanecerem enraizadas no ordenamento jurídico. Como rememora João Cabral³³, que possamos contribuir na tessitura de uma nova manhã, na qual tal percepção, avessa não só ao exercício de tão cara garantia fundamental (contraditório e ampla defesa), mas ao próprio Estado Democrático de Direito, não seja concretizada.

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