A responsabilização civil por danos de cartel e a tese do passing-on defense

Desde a publicação da lei 12.529/2011, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem evoluído significativamente no que tange à repressão de condutas anticompetitivas. Mais recentemente, muito se tem falado sobre a importância de pessoas físicas e jurídicas pleitearem, no âmbito cível, indenizações por perdas e danos oriundos de práticas de cartel, sob a justificativa de o "private enforcement" poder ser um instrumento relevante à política de dissuasão de infrações anticoncorrenciais.

Embora incipiente, vem crescendo no Brasil o número de ações indenizatórias que buscam o ressarcimento de danos causados por cartéis. O ajuizamento dessas ações enfrenta diversos obstáculos legais e processuais, dentre os quais se destacam a identificação e a quantificação dos danos sofridos em razão de práticas de cartel¹. É nesse cenário que se discute se é possível compatibilizar a responsabilização civil de possíveis cartelistas e a tese relacionada ao potencial repasse do sobrepreço decorrente do cartel ao longo da cadeia produtiva (passing-on defense).

A legislação antitruste estabelece que aqueles prejudicados por condutas, consideradas, ilícitos concorrenciais têm legitimidade para ajuizar ações para requerer o pagamento de indenização por prejuízos que tenham sofrido², inclusive sob o fundamento da proibição ao enriquecimento ilícito³. Daí surge o questionamento: como definir qual o agente da cadeia de produção efetivamente suporta(ou) os danos oriundos do cartel e, portanto, é parte legítima para pleitear a reparação por eventuais danos?

A dúvida, fundada e efetiva, é se uma empresa que adquire um insumo para a fabricação de um produto vendido a usuários finais efetivamente sofre prejuízos ou repassa o potencial aumento daqueles custos a seus clientes. Caso exista o repasse do suposto sobrepreço, uma potencial indenização pela existência de uma prática anticoncorrencial pode representar enriquecimento ilícito, na medida em que o autor da ação (intermediário na cadeia produtiva) poderá receber, a título de indenização, um valor que já havia sido custeado pelo usuário final da cadeia.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o tema em recentes decisões.

Em 29.5.2019, a 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP proferiu acórdão no âmbito de ação indenizatória ajuizada por empresa de engenharia supostamente prejudicada pelo denominado "cartel de cimento"⁴, uma das maiores condenações do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)⁵.

No entendimento do TJSP, "a ocorrência de cartel, ainda que demonstrada, não ensejava o acolhimento automático da pretensão, eis que gera um dano difuso à sociedade", concluindo que a autora da demanda teria deixado de comprovar a ocorrência de dano específico sofrido. Nessa linha, destacou-se que a formação do cartel teria sido uma "prática nociva à sociedade como um todo" e que seria imprescindível, à autora da ação, demonstrar ter sido diretamente afetada pela conduta ilegal.

Além disso, apontou o TJSP ser fato notório e independente de prova que, em suas contratações, empresas "repassa[m] os custos de produção ao consumidor, por visar, eminentemente, ao lucro". Com isso, decidiu o TJSP pela manutenção da sentença, entendendo que a autora não teria apresentado provas do dano, o que seria "impassível de produção por simples perícia".

Alguns meses depois, em julgamento semelhante relacionado a outra ação reparatória de danos oriundos do "cartel de cimento", a 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP destacou que a construtora que ajuizou a ação não teria especificado "o dano alegado e a correlação com os fatos", não se sabendo "exatamente o que a autora pretende das rés, quais prejuízos haveria experimentado pelo simples fato de o CADE haver reconhecido a prática de cartel por estas últimas. Falta à inicial, além de uma narrativa clara, pedido certo, determinado e causa de pedir"⁶.

Também recentemente, em mais umoutro julgamento a respeito do tema, em 27.11.2019, a 30ª Câmara de Direito Privado do TJSP proferiu acórdão no âmbito de ação reparatória ajuizada por empresa de engenharia contra empresas que participaram do alegado "cartel de cimento".

O tribunal entendeu que "custos com insumos básicos, dentre os quais tem decisiva relevância o cimento, são necessariamente considerados na formação dos preços e, por isso, repassados ao mercado de consumo", e manteve o entendimento da sentença proferida pela 39ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, no sentido de que "os procedimentos de formação de preços consideram custos fixos e variáveis para fins de repasse ao consumidor final⁷".

Na mesma linha, em 30.4.2020, em mais uma decisão a respeito do tema, a 39ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos em ação indenizatória ajuizada por empresas têxteis que alegam ter suportado danos oriundos de cartel condenado pelo CADE em 2012^{8 9}.

Em resumo, entendeu-se que (i) o alegado sobrepreço nos insumos teria atingido todo o mercado de fabricação de tecidos, o que inclui as autoras e as suas concorrentes diretas e indiretas; e (ii) no exercício da atividade empresarial, "notadamente quanto ao processo de formação de preços, tais custos são distribuídos nos produtos e serviços, de acordo com a estratégia mercadológica adotada, motivo pelo qual se verifica que a requerente não sofreu qualquer prejuízo".

Nesse sentido, os alegados danos advindos das práticas de cartel não teriam sido efetivamente sofridos pelas autoras. Ao contrário, teriam sido repassados aos consumidores finais. Como as autoras não comprovaram eventual redução de lucros ou da produção, concluiu-se que os consumidores finais dos produtos têxteis, portanto, seriam os agentes do mercado que efetivamente teriam arcado com o sobrepreço decorrente do cartel.

Ainda na sentença, outro ponto que merece destaque refere-se à analogia realizada na construção dos argumentos da decisão. Destacou-se que seria "perfeitamente" aplicável à lógica da ação indenizatória por dano de cartel o entendimento já submetido ao regime dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que "diz respeito quanto à legitimidade do consumidor final acerca dos pedidos de repetição de indébitos quanto ao ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e não utilizada". A jurisprudência do STJ é no sentido de que embora o consumidor final não se adeque perfeitamente à figura do responsável tributário, é ele quem realmente arca com o ônus tributário, visto que a concessionária de energia elétrica apenas atua como intermediária do pagamento do tributo e repassa, aos seus clientes, os custos da energia elétrica¹⁰.

A jurisprudência, portanto, tem caminhado no sentido de que a simples comprovação de relação comercial entre as partes, somada à condenação do CADE por práticas anticompetitivas, não é suficiente para que se possa fazer jus a uma indenização por danos eventualmente decorrentes de tais práticas.