Cancelamento de auto de infração (A.I.I.M) da SEFAZ do Estado de São Paulo na hipótese de nota fiscal de compras de mercadorias emitidas por empresa declaradas inidôneas - Possibilidade
O artigo reflete a postura adotada pelo Fisco Paulista na lavratura de Auto de Infração a empresas adquirentes de mercadorias de empresas declaradas inidôneas, a posição do Judiciário sobre o assunto e consequentemente as providencias a serem adotadas pelo Contribuinte que se enquadrar nesta situação.
terça-feira, 12 de maio de 2020
Atualizado às 11:44
Muitos contribuintes tem indagado a manutenção de Auto de Infração lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.
A alegação dos empresários é que muito embora o Fisco notifique as empresas e estas apresentem toda a documentação probatória que comprova a boa fé da empresa compradora, os Autos de Infração são mantidos. Acredito que a postura da Secretaria da Fazenda paulista nestes casos não seria a mais correta. Posso explicar.
Atualmente temos pacificação nas Cortes Superiores onde vale destacar a súmula do STJ 509, que esclarece ser lícito ao comerciante de boa fé aproveitar os créditos de ICMS inerente a Notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas:
"É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda."
Do que se demonstram na referida súmula podemos destacar dois requesitos:
1 - a boa fé do adquirente; e
2 - a demonstração da veracidade da compra e venda.
Logo, no momento que a Fazenda do Estado de São Paulo notifica o contribuinte para apresentar documentação que comprove a compra e a venda, uma vez demonstrado a veracidade da operação estaria comprovado a boa fé.
Desta forma por que a Fazenda Paulista na maioria dos casos, tem optado pela aplicação de Auto de Infração - A.I.I.M?
Acredito que o Fisco Estadual deve estar atento e presente em fiscalizar as empresa vendedoras posteriormente declaradas inidôneas. A vivência dos casos de autuação praticada pela Fazenda nos leva a crer que estas levam em média 2 anos após a constituição da empresa e inicio de suas atividades, (em alguns caso até 5 anos) para declarar a empresa inidônea. E após a "Declaração de Inidoneidade", não logram êxito em autuar as empresas eventualmente consideradas inidôneas.
Neste ponto surge o problema, a Secretaria da Fazenda passa a atacar as empresas compradoras de boa fé que adquiriram os produtos daquelas declaradas inidôneas com efeito retroativo.
O Fisco Paulista efetua a autuação amparado no artigo 85, inciso II, alínea "c"1 combinado com o artigo 36, § 1º, item 32 ambos da lei 6.374/85, que determina a lavratura do Auto para os adquirentes de mercadorias de empresa declaradas inidônea.
O contribuinte de modo geral, no momento de suas compras busca respeitar o ordenamento jurídico vigente, assim exige nota fiscal de compras, faz o levantamento a sua disposição para saber se a empresa vendedora é idônea ou não através do "Sintegra", sendo estes os documentos que provam a operação realizada e a boa fé da empresa.
Oras a empresa que adquire mercadorias de empresas posteriormente declaradas inidôneas não tem como fazer o trabalho fazendário de fiscalização, esta prerrogativa é da Secretaria de Fazenda dos Estados.
Como se não bastasse à nota fiscal de compras e o Sintegra, antes da lavratura de eventual Auto de Infração, o Fisco encaminha a empresa compradora uma Notificação contendo uma série de documentos para que seja demonstrada a boa fé do contribuinte. O que pasma neste caso é que muito embora a empresa apresente todos os documentos que lastreiam a operação e assim provam a boa fé, mesmo nestas circunstâncias em muitos casos o Auto de Infração é mantido.
Ao empresário de boa fé cabe se defender na esfera administrativa (Delegacia Regional Tributária - DRT, e no Tribunal de Impostos e Taxas - TIT), diversas vezes sem sucesso.
É sabido que o caminho traçado pelo Contribuinte é doloroso, principalmente se levarmos em conta o que ocorre em torno do Auto de Infração: Cobranças indevidas, Inscrição no CADIN, protesto em Cartório, e até mesmo Execução e penhora de bens.
Contudo, também esta cristalina que as jurisprudências predominantes como a súmula STJ 509 citada no começo deste artigo aponta solução para os empresários, se demonstrado a boa fé pelo Contribuinte o Auto de Infração e Imposição de Multa - A.I.I.M deve ser cancelado.
Recentemente, (Abril/2020), tivemos sucesso no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o referido assunto. O Ilustre Desembargador Fernão Borba Franco, (Relator) acompanhado também pelos I. Desembargadores EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e COIMBRA SCHMIDT, em Votação Unânime deram provimento à Recurso do Contribuinte que pleiteava o Cancelamento de Auto de Infração e Imposição de Multa, imposto pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, veja a ementa3:
Apelações. Tributário. Anulação de auto de infração de ICMS. Glosa de créditos. Fornecedora emitente das notas fiscais que foi declarada inidônea em momento posterior às transações, mas antes do início da fiscalização. Manutenção do crédito que é condicionada à comprovação das operações e da boa fé do comprador. Súmula 509 STJ. Anulação do auto de infração que implica na anulação da multa posto que indistinta da obrigação principal. Erro de capitulação da multa. Sentença reformada. Recurso da Fazenda improvido e recurso do contribuinte provido.
Por todo o exposto o que pode ser tirado de aprendizado pelo contribuinte de boa fé, é justamente que muito embora haja um caminho tortuoso pela frente na hipótese de lavratura de A.I.I.M deve ser manter firme em buscar o respaldo das decisões judiciais, afim de pleitear o cancelamento de eventual auto de infração.
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1 Lei 6.374/89 Art. 85,inciso II, alínea "c":
Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1º do artigo 36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a correspondente entrada de mercadoria no estabelecimento ou a aquisição de sua propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação de serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância creditada;
(...)
2 Lei 6.374/89, Art. 36, § 1º, item 3:
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, considera-se:
(...)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;
(...)
3 TJSP; Apelação Civil 1050443-80.2017.8.26.0053; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: 18/04/2020; Data de Registro: 24/04/2020
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*Alírio Lemes dos Reis Filho é advogado, contabilista, pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET, sócio-diretor da Reis & Reis Advogados Associados.
