Cautelas nos contratos com influenciadores digitais

A revolução tecnológica e digital dos meios de comunicação alterou radicalmente a relação entre os consumidores e as marcas: se, no marketing tradicional, de comunicação linear, as marcas mantinham-se na confortável posição de objeto de desejo do qual o consumidor buscava ser merecedor, na sociedade de múltipla geração de informações e comunicação pluridirecionada, a percepção dos consumidores sobre cada marca tornou-se ponto de partida, invertendo os polos desta relação, de modo que as empresas passassem a, constante e ativamente, investir na sedução do mercado e na conquista de confiabilidade de suas campanhas publicitárias. Para além disso, a perspectiva do consumidor alterou-se, englobando, hoje, o diálogo social e os valores eleitos por cada cultura como fatores importantes no processo decisório de compra, dentre eles, a responsabilidade social, a sustentabilidade ambiental e o respeito à diversidade de escolhas, de raça, de identidade, de gênero, de orientação sexual e tantas outras pluralidades socioculturais.

Essa mudança fez com que os detentores de marcas precisassem descobrir e desenvolver novas formas de se comunicar com o consumidor. Não basta mais emitir mensagens genéricas ao "consumidor médio". Na atual dimensão do ambiente de promoção publicitária - cada vez mais focado no consumidor (consumer-centric ou, adaptando para o português, com o consumidor no centro) -, as marcas que almejam a posição de ícones e expoentes dos valores consagrados pelo mercado voltam-se para estratégias focadas nos nichos de consumidores identificados com determinados atributos e posturas, buscando refleti-los na linguagem comunicativa e na identidade dos produtos e serviços oferecidos. Em outras palavras, as empresas passaram a entender o que faz o seu consumidor único e singular e a construir estratégias para maximizar seu potencial de interfaces e identificações com cada um desses consumidores.

Parte dessa renovação de estratégias publicitárias é o chamado "marketing de influência" - ou o uso de influenciadores digitais como comunicadores dos valores e atributos das marcas para os seus seguidores. Pode-se, sinteticamente, definir "influenciadores digitais" como participantes ativos das redes de comunicação digital, dotados de capacidade de persuadir ("poder de influência") usuários a ele conectados, em tais redes e comunidades virtuais, a tomarem decisões e seguirem determinados comportamentos. Influenciadores assumem, deste modo, uma certa autoridade (dada a ele por seus seguidores) e transmitem mensagens ou até comandos comportamentais, de forma quase que instantânea.

Neste ponto, vale refletir: o que torna a mensagem de um influenciador crível e verídica aos seus seguidores (e, do ponto de vista dos anunciantes, aos seus consumidores)? A sociedade elege seus expoentes, por quaisquer de seus atributos, sejam eles derivados de sua produção artística, profissional, midiática, ou meramente do papel que desempenham no tecido social. Alçados a esta posição icônica, os influenciadores, por sua vez, cultivam o diálogo e a fidelidade de seu público por meio da intensidade e da espontaneidade comunicativa: basta acompanhar apenas um dia na vida de um deles para constatar a construção de uma conversa personalizada, com ares de amizade, baseada na proximidade e na identificação entre o seguido e o seguidor. As mensagens transmitidas neste contexto tornam-se informações de aceitabilidade instantânea e quase automática.

Eis, aqui, justamente o problema para as marcas que usam influenciadores como comunicadores promocionais: a espontaneidade veloz. Se, por um lado, constitui ferramenta de aproximação com relação aos seguidores e externalidade positiva¹ da relação comercial entre anunciante-influenciador, ao mesmo tempo pode dar causa a danos inimagináveis à imagem do anunciante, de forma imediata e irremediável, pela abrangência inerente à comunicação em redes sociais.

Ao olharmos o breve histórico das redes sociais como veículos de publicidade, notamos logo exemplos - no Brasil e no exterior - que ilustram estes riscos. Em 2019, Felipe Neto decidiu alterar sua cultura alimentar e virar vegetariano. Uma decisão pessoal e espontânea, livre para qualquer um de nós, a qualquer momento. No entanto, este influenciador (hoje com mais de 37 milhões de seguidores no YouTube e acima de 12 milhões no Instagram) tinha um contrato com uma rede de fast food que envolvia o consumo de carnes e, uma vez que as convicções pessoais de Felipe não correspondiam às visões e aos produtos da marca, o anunciante rescindiu o contrato com Felipe². Também em 2019, Olivia Jade, filha da atriz Lori Laughlin e do estilista Mossimo Giannulli, com milhões de seguidores no Instagram e no YouTube e parcerias com importantes marcas - dentre elas, Sephora e Amazon, viu seus contratos rescindidos após o escândalo de compra de vagas nas universidades norte-americanas³. Ressaltamos um importante ponto nesse caso: o prejuízo à imagem das marcas não veio da ação direta de Olivia, mas de seus pais. Isso significa que não apenas o comportamento direto do influenciador pode ter impacto, mas todo e qualquer fato em seu entorno que traduzam valores com os quais as marcas não querem qualquer identificação.

Exatamente por essa razão, e a despeito da informalidade com a qual as negociações e conversas com os influenciadores muitas vezes se desenrolam, a recomendação a todos os anunciantes⁴ é formalizar todos os acordos, direitos e obrigações, de forma clara e precisa, em um contrato. Neste instrumento formal, como em qualquer bom acordo, os riscos devem ser mapeados e alocados. Seguem algumas recomendações e sugestões para disciplinar estas relações e conter riscos e impactos derivados do comportamento dos promotores de marcas:

a) Clareza do objeto contratado: é de extrema importância para todas as partes envolvidas a adoção de redação, clara, direta e, por que não, explicativa dos acordos celebrados e das expectativas, de parte a parte, sobre o relacionamento ali formalizado. Os preâmbulos podem ser importantes para contextualizar estas condições:

• Quais os atributos e valores da identidade daquela marca que o influenciador deve conhecer?
• Quais as identidades e vínculos que a marca vislumbra com aquele influenciador?
• Quais as tendências comportamentais daquele influenciador que levaram a empresa titular da marca a entender que havia uma aderência e motivaram a sua escolha como comunicador?
• Quais as entregas esperadas do influenciador? É possível quantificá-las e descrevê-las?
• Cabe relacionar valores a entregas?

b) Cláusulas restritivas e obrigações de não fazer que podem colidir com direitos de personalidade e fundamentais do influenciador contratado:

b.1) Direitos de imagem: algumas situações justificam comportamentos determinados. Um exemplo bastante clássico é a contratação de determinada pessoa em razão de determinada característica (cabelos loiros, cabelos ondulados, entre outras). Logo, a manutenção da característica fundamento da contratação durante o prazo do contrato é algo esperado do contratado.

b.2) Liberdade de expressão: muitos contratos podem prever que, durante a sua vigência, e por um determinado prazo após o seu término, o influenciador deixe de se manifestar sobre determinados temas específicos ou se abstenha de comportamentos que colidem com os valores e atributos da marca, se nada no comportamento e manifestações prévias do influenciador pudesse revelar esta colisão. Trata-se de preservação da imagem da marca.

Nos dois casos, há que se ter bastante cautela nos limites que o contrato busca impor. O tema é sensível e polêmico, pela potencial restrição a direitos fundamentais do indivíduo, preservados constitucionalmente: a liberdade de expressão e o direito à imagem. Uma limitação comportamental, imposta a si pelo próprio sujeito titular do direito, no exercício da sua autonomia da vontade e no gozo da liberdade contratual, pode ser invalidada? Todas as circunstâncias que contextualizam o acordo, as premissas que levaram à sua conclusão, a cautela redacional e a sua interpretação integrada são fatores determinantes na interpretação quanto à validade e eficácia das obrigações, em caso de litígio.

c) Controle do anunciante sobre o conteúdo das entregas: seja por meio de roteiros específicos, aprovação prévia antes da publicação, ou qualquer outra forma aplicável à logística de cada anunciante, é recomendável que as entregas do influenciador em relação à marca estejam sujeitas à avaliação do anunciante. Assim, os riscos de uma publicação espontânea e não muito calculada pelo influenciador ficam minimizados⁵;

d) Possibilidades de rescisão: um dos pontos mais importantes de qualquer contrato é prever portas de saída em situações de risco. No universo do marketing de influência, a chave é proteger as imagens - de anunciante e de influenciador. Logo, dentre outras hipóteses aplicáveis no caso a caso, prever a saída, com efeitos imediatos e sem prejuízo de eventuais perdas e danos, por dano à imagem da outra parte é altamente recomendável, com a obrigação de desvinculação da imagem do influenciador daquela da marca anunciante.

Vale notar, aqui, que os remédios jurídicos não excluem os planos de contenção de danos pelos times de marketing dos anunciantes. Afinal, a reação dos consumidores é tão imediata quanto a mensagem do influenciador, aumenta em progressão geométrica e, no silêncio do anunciante afetado, os danos podem tomar proporções bastante indesejadas. Apenas seguindo nosso exemplo das últimas semanas, diversos anunciantes precisaram se pronunciar de forma imediata em resposta às ações festivas e desculpas insuficientes de sua influenciadora digital como resposta à repercussão negativa junto aos  consumidores em seus perfis oficiais nas redes sociais⁶.

e) Previsão de multa: a penalidade contratual pode exercer dupla função: desestimular o comportamento indesejado e compensar (se assim previsto), em parte, os danos possivelmente causados. Conforme a situação do contrato - partes, valores envolvidos, potencial de dano -, tal alternativa deve ser avaliada com bastante critério e atenção. Ao contrário do que pode parecer, alguns influenciadores têm solicitado sua inclusão para antecipar e pré-calcular o valor do dano, na modalidade compensatória. Por outro lado, do ponto de vista do anunciante, o valor da imagem e reputação da marca atingida pode ser de tal ordem de grandeza que, dificilmente, qualquer montante estipulado a título de multa chega perto de reparar os danos causados, a depender da extensão do dano causado pela ação do influenciador digital. Há, sob esta ótica, pouco interesse no caráter compensatório da penalidade, cuja exclusão precisaria ser expressamente discriminada no contrato.

Deste modo, verificado o impacto que as opiniões e comportamentos de influenciadores podem ter sobre a credibilidade, a reputação, os resultados de vendas e a rentabilidade das marcas anunciantes, as cautelas com a contratação devem começar ainda na fase pré-contratual. Sugere-se a análise e o estudo do histórico do influenciador, dos valores defendidos por esse e do público-alvo e nicho consumidor atingido. Ultrapassada esta seleção criteriosa, mostra-se fundamental a construção cautelosa do contrato, negociado de boa-fé, com as medidas e as consequências de possíveis ações não-relacionadas às entregas publicitárias contratadas, mas vinculadas a imagem do influenciador e que possam vir a causar danos à imagem do anunciante. Recomenda-se, portanto, também neste tipo de contratação, a despeito da urgência e oportunidade de timing inerentes às estratégias de marketing, um trabalho integrado com o suporte jurídico especializado, no sentido de antecipar e alocar riscos, ponderando-os em relação aos benefícios dos anunciantes nas mais diversas estratégias publicitárias, em quaisquer meios de mídia.

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*Laetitia d'Hanens é sócia do escritório Gusmão & Labrunie - Propriedade Intelectual.

*Larissa Lino é advogada do escritório Gusmão & Labrunie - Propriedade Intelectual.