O pagamento antecipado sem garantia nas contratações públicas durante a pandemia

Em 07.05.20, foi publicada a medida provisória 961/20, que autoriza, durante o estado de calamidade decretado em razão da pandemia do novo coronavírus, a realização de pagamento antecipado no âmbito das contratações públicas de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos de todos os entes federativos.

A MP 961 enfrenta um problema identificado por diversos entes públicos desde o início da pandemia: a dificuldade para adquirir determinados bens e serviços de saúde com base no modelo tradicional de contratações públicas adotado no país, notabilizado pela prerrogativa estatal de realizar pagamentos até trinta dias depois do adimplemento da obrigação pelo contratado (art. 40, inciso XIV, alínea "a", da lei 8.666/93).

No início de abril, por exemplo, a imprensa noticiou que o Estado da Bahia adquiriu um lote de ventiladores pulmonares, porém a compra acabou sendo cancelada pelo fornecedor chinês. Ouvido pela reportagem, o presidente da Câmara de Comércio e Indústria Brasil-China afirmou: "A China tem uma enorme capacidade de produção, mas a demanda é mundial. Por isso, as fábricas só estão aceitando pagamento antecipado, o que tem gerado problemas para muitos estados"¹

Também no início de abril, o Ministério da Saúde anunciou a aquisição, por cerca de R$ 1 bilhão, de 15 mil respiradores mecânicos². Pouco depois, o Ministério veio a público para informar que a compra "(...) precisou ser cancelada pois o fornecedor não conseguiu os aparelhos"³

Esses são apenas dois exemplos de como o poder público brasileiro vinha perdendo sucessivas batalhas na intensa guerra que se estabeleceu mundialmente pela aquisição de bens e serviços indispensáveis ao enfrentamento da pandemia. Nessa guerra, prevalece a máxima do "quem paga, leva".

Até então, o ordenamento jurídico brasileiro até permitia a antecipação de pagamento nas contrações públicas, desde que em situações excepcionalíssimas e apenas "(...) mediante as devidas garantias, para evitar expor a Administração, desnecessariamente, a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual" (acórdão 1565-2015 - TCU - Plenário).

Contudo, além da insegurança natural dos gestores públicos de se comprometerem com o ônus de caracterizar a excepcionalidade da medida, a intensa competição internacional por bens de saúde produziu condições de mercado tão extremadas que os fornecedores sequer têm se submetido a ofertar garantias em face do pagamento antecipado.

Eis a grande novidade da MP 961: a partir de agora, o pagamento antecipado poderá ocorrer mesmo sem a apresentação de quaisquer garantias por parte do contratado. Essa singela alteração finalmente permite ao Brasil competir internacionalmente em igualdade de condições pelo acesso a bens de saúde durante a pandemia.

A medida provisória estabelece que o Poder Público "poderá" exigir garantias do contratado que receber o pagamento antecipado (art. 1º, §2º), o que confirma a possibilidade de antecipação do pagamento sem a apresentação de qualquer garantia em contrapartida, se as condições de mercado assim exigirem.

Como a MP 961 apenas admite o pagamento antecipado quando a antecipação "represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço" ou "propicie significativa economia de recursos", cabe aos gestores públicos, ao deixar de exigir garantia, o dever de demonstrar, em cada caso concreto, em que medida as modalidades de garantia sugeridas pela própria MP 961 inviabilizariam a aquisição de bens e serviços essenciais ou acarretariam a elevação de custos em desfavor do erário, seja em decorrência do custo inerente à garantia, seja em razão das próprias condições de oferta do mercado.

Nesses casos, para resguardar os interesses da Administração Pública em caso de inadimplemento, devem os gestores públicos se cercar do máximo de cautelas, especialmente quanto ao histórico e à reputação do fornecedor no mercado internacional. Afinal, tratando-se o contratado de empresa sólida e bem estruturada, o Estado brasileiro, por meio de sua competente advocacia pública, não terá maiores dificuldades para pleitear a devolução dos valores pagos e as eventuais multas por inadimplemento, inclusive por meio de procedimentos arbitrais internacionais, se assim estipulado no contrato.

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*Ricardo Barretto de Andrade é doutor em Direito do Estado pela Universidade de Brasília (UnB). Sócio fundador do escritório Barretto & Rost Advogados.