O que fazer quando a corte suprema toma o poder?

Em 02.05.20, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso proferiu medida cautelar em habeas corpus em favor do corpo diplomático da Venezuela (a Venezuela de Maduro, note-se bem), suspendendo decisão do Ministério das Relações Exteriores que os expulsava do Brasil (HC 184.828-MC/DF). A determinação do governo brasileiro, ora suspensa, se insere nos esforços diplomáticos para combater a ditadura venezuelana. Além disto, ela foi expedida em 05.03.20, o que significa que havia tempo suficiente para o retorno de tais indivíduos ao seu país de origem. Independentemente de tais fatos, o ministro Barroso considerou que era desumano mandá-los de volta para a Venezuela, que se tornou, como se sabe, um inferno pelas mãos do regime que aqueles diplomatas orgulhosamente representam. Outra curiosidade é que o ato questionado suscitava a competência absoluta do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, "c", da CF/88), mas o ministro preferiu ele próprio decidir (o que é uma disposição expressa da constituição senão um convite para descobrirmos a constituição que vive nos nossos corações, não é mesmo?).

Três dias antes (29.04.20), o ministro Alexandre de Moraes (MS 37.097/DF) proferiu liminar suspendendo a nomeação pelo presidente da República do novo Diretor-Geral da Polícia Federal. A inconstitucionalidade? O fato de o presidente ter declarado que desejava ser informado pela Polícia Federal nos exatos termos do que prevê a lei 4.376/02 (art. 1º, §1º) e o decreto 9.883/99, que disciplinam o Sistema Brasileiro de Inteligência.

No dia anterior (28.04.20), o ministro Celso de Mello determinou a abertura de inquérito contra o Ministro da Educação, Abraham Weintraub, por suposta prática de racismo contra chineses, quando este postou em suas redes sociais uma tirinha de cartoon da Turma da Mônica, associando o modo de falar do personagem Cebolinha ao dos chineses e à pandemia (Inquérito 4.827/DF). Celso de Mello não achou a piada englaçada.

Em 08.04.20, o ministro Alexandre de Moraes, relatando a ADPF 672/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, proferiu decisão monocrática em que declarou que Estados e Municípios têm a competência para "para a adoc¸a~o ou manutenc¸a~o de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposic¸a~o de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensa~o de atividades de ensino, restric¸o~es de come'rcio, atividades culturais e a` circulac¸a~o de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRA'RIO" (a frase em maiúsculas é do ministro).  Tal decisão simplesmente apeava a União da competência que a constituição e a legislação aplicável lhe outorgam de dirigir as ações epidemiológicas e as ações do Sistema Único de Saúde (SUS). O ministro declarou, em tal decisão, que no federalismo brasileiro o rabo abana o cachorro.

No mesmo dia, antes da divulgação da liminar acima mencionada, o ministro Gilmar Mendes deu entrevista ao portal UOL¹ em que declarou que a "Constituição não permite que o presidente adote políticas genocidas". Se foi necessário o alerta, é porque o ministro considerava que o presidente da República era, pelo menos em potência, um genocida. Não há registro de ataque mais violento e agressivo de um ministro de STF contra um presidente da República na história política brasileira. 

Dois dias antes (06.04.20), o ministro Ricardo Lewandowski deferiu liminar na ADIn 6363-MC/DF para suspender o art. 11 da medida provisória 936, que trata da possibilidade de acordos individuais de redução da jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho. A medida era uma das mais importantes lançadas pelo Governo Federal para evitar o desemprego em massa em decorrência da pandemia. A suspensão determinada pelo ministro vigorou por 11 dias, até ser revogada pelo plenário do STF: na sua curta vigência, a liminar de Lewandowski provavelmente custou milhares de postos de trabalho.

Em 31.03.20, o ministro Barroso proferiu liminar para "vedar a produção e circulação, por qualquer meio, de qualquer campanha que pregue que 'O Brasil Não Pode Parar' ou que sugira que a população deve retornar às suas atividades plenas, ou, ainda, que expresse que a pandemia constitui evento de diminuta gravidade para a saúde e a vida da população" (ADPFs 668 e 669). Parece que o magistrado não gostou do slogan.

No período entre 26 e 31.03.20, o ministro Alexandre de Moraes emitiu doze (12) liminares autorizando uma moratória de 180 dias para o pagamento das parcelas da dívida pública dos Estados do Acre, Alagoas, Bahia, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Santa Catarina e São Paulo. A ação que iniciou a avalanche de liminares foi a do Estado de São Paulo, governado por João Dória, do mesmo partido político a que Moraes foi filiado (PSDB). 

Em 26.03.20 o ministro Alexandre de Moraes deferiu medida cautelar em ADIN ajuizada pelo Conselho Federal da OAB (ADI 6.351/DF) para suspender os efeitos do art. 6-B da lei 13.979/20, a lei que disciplina as ações do governo na pandemia. O que havia de inconstitucional no dispositivo suspenso? Ele apenas suspendia os prazos para atendimento dos pedidos de informação baseados na lei de acesso à informação nos casos de serviços públicos afetados pela quarentena. Isto está claro no dispositivo e é algo muito razoável: não se pode exigir da Administração Pública que atenda a pedidos de informação no momento em que muitas repartições públicas estão sem funcionários ou os recursos humanos disponíveis estão mobilizados para tratar da pandemia. O dispositivo legal não mudava por atacado o status de informações ou documentos públicos, restringindo-os ao público ou os declarando confidenciais (casos em que poderia haver alguma discussão); o que ele fazia, reconhecendo a emergência atual, era apenas e tão somente suspender o prazo para processar e atender aos pedidos formulados pelos interessados (dito de outro modo: todos os pedidos seriam atendidos, mas apenas não agora). A ADIN, de uma má-fé processual poucas vezes vista, passava por cima do sentido evidente e inequívoco do texto para invocar um suposto direito à transparência que estaria sendo violado pelo atual governo. O ministro Alexandre de Moraes vendeu como comprou: deu a liminar nos exatos termos em que pedida: mais uma vitória da transparência contra o obscurantismo do atual governo. Em 30.04.20, o Plenário do tribunal, por unanimidade, referendou a cautelar dada pelo relator.

Voltando mais um pouco no tempo, em 26.02.20, em razão do boato de que o presidente da República teria compartilhado privadamente um convite para uma manifestação contrária ao STF e ao Congresso Nacional, o ministro Celso de Mello emitiu nota, que merece transcrição completa:

"Essa gravíssima conclamação, se realmente confirmada, revela a face sombria de um presidente da República que desconhece o valor da ordem constitucional, que ignora o sentido fundamental da separação de poderes, que demonstra uma visão indigna de quem não está à altura do altíssimo cargo que exerce e cujo ato de inequívoca hostilidade aos demais poderes da República traduz gesto de ominoso desapreço e de inaceitável degradação do princípio democrático. O presidente da República, qualquer que ele seja, embora possa muito, não pode tudo, pois lhe é vedado, sob pena de incidir em crime de responsabilidade, transgredir a supremacia político-jurídica da Constituição e das Leis da República". Não sei o leitor, mas pela nota consigo imaginar o ministro vermelho de raiva (aquela raiva que só o amor pelas instituições nos dá), dando tapinhas na mesa, apoplético.

Se nesta panorâmica regredirmos ainda mais, poderemos ver mais um exemplo ilustrativo da relação que o STF propôs ao Chefe do Executivo. Em 28.10.18, ao final da apuração dos votos do segundo turno da eleição vencida pelo atual presidente da República, o ministro Dias Toffoli, na qualidade de presidente do STF, afirmou que o presidente teria como primeiro ato "jurar respeito à constituição", pois ele (o presidente, não Toffoli) "deve respeito à Constituição Federal, ao Estado Democrático de Direito e às instituições da República"². Pouco mais de um mês depois, em 10.12.18, quando da diplomação do presidente eleito, a ministra Rosa Weber fez as mesmas insinuações do discurso de Toffoli (que ele tivesse a "Constituição como norte" e respeitasse os direitos humanos) e, num gesto cheio de significação, entregou um exemplar da constituição ao presidente.

Se o leitor se deu ao trabalho de me acompanhar até aqui, vai inevitavelmente concluir que existe um fenômeno, palpável e real, a ser estudado. Todos os atos e decisões referidos acima não são explicáveis se não pelo reconhecimento de que existe uma guerra declarada do poder judiciário (em especial o seu órgão de cúpula) contra o poder executivo, que começou antes mesmo da posse do presidente da República.

O tema da atuação política do judiciário em geral e das cortes supremas em particular tem sido objeto de intensa investigação internacional.  Um dos mais relevantes trabalhos sobre o assunto é o artigo de Gretchen Helmke, "The Logic of Strategic Defection: Court-Executive Relations in Argentina under Dictatorship and Democracy"³. Nele, fica demonstrado que juízes tendem a aumentar decisões contrárias a governos atuais tão-logo surja o prospecto de que tal governo perderá poder, e que, uma vez estabelecida a estratégia de defecção, as agressões vão se concentrar nos casos mais importantes para o governo.

Para chegar a tais conclusões, a autora parte de dois cenários possíveis para a atuação de juízes de cortes supremas: com e sem segurança institucional. Por segurança institucional se entendem aquelas condições que tornam os tribunais relativamente independentes da arena política (mandato ou vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de salários, imunidade em face de decisões dadas, progressão na carreira segundo critérios objetivos etc.). 

Em ambiente de segurança institucional, os juízes se sentem livres para "desagradar" esporadicamente os governos. As decisões tendem a ser heterogêneas, sem uma tendência clara. É o cenário ideal de uma democracia amadurecida, em que mesmo as tendências ideológicas pessoais dos juízes serão neutralizadas porque a alternância de poder (entre progressistas e conservadores, por exemplo), de onde normalmente partem as indicações às cortes supremas, garantirá que o número de juízes "progressistas" e "conservadores" se mantenha equilibrado, sem a predominância de um grupo sobre outro.

Em ambiente de insegurança institucional, os juízes tendem a aderir a governos fortes e a abandonar (o termo apropriado é defecção) os governos na medida em que percam a força. Helmke coloca esse modelo à prova estudando a atuação da Corte Suprema da Argentina por mais de 20 anos. O que ela constatou é que no final do governo militar, as decisões contrárias ao regime aumentaram à medida que o governo chegava ao fim. No regime democrático (governos Alfonsín e Menem), a mesma coisa acontecia: no auge da popularidade do presidente a corte suprema aderia ao governo, e mudava de posição à medida em que a sua popularidade diminuía. O raciocínio por trás disso é que a corte suprema se antecipa, imaginando qual será a força política seguinte, adaptando as suas decisões às preferências do próximo grupo hegemônico. O incentivo para agradar à nova elite dirigente passa a ser maior do que o incentivo para permanecer apoiando o governo atual. 

A atuação do STF desafia, ao menos em parte, essa lógica. O tribunal desde o primeiro segundo se mostrou contrário ao governo Bolsonaro, que é altamente popular (e mesmo populista, para alguns). O antagonismo entre o STF e o Executivo, como visto acima, existe e é gravíssimo, mas não pode ser qualificado como defecção, pois nunca houve adesão.  Como explicar isto?

Em primeiro lugar, o ambiente institucional no Brasil para o judiciário é relativamente seguro e estável, pelo menos contra "ameaças" que venham do Executivo. Os ministros do STF gozam de todas as garantias institucionais necessárias para uma atuação independente. A única hipótese de saída antecipada de um ministro do STF é condicionada a um processo de impedimento a ser realizado pelo Senado Federal (art. 52, II, da CF), mecanismo que nunca foi utilizado. Isto talvez se explique pelo fato de o STF ser competente para julgar, no chamado foro privilegiado, processos penais que envolvam membros do Congresso Nacional (art. 102, I, "b", da CF). Tais aspectos do desenho institucional da constituição de 1988 se tornam muito interessantes quando se analisa a atuação concreta do tribunal. Números recentes do STF mostram os excelentes serviços que a corte tem prestado ao sistema político: entre 2007 e 2016, apenas 1 em cada 20 inquéritos resultou em ação penal (mediante a aceitação da denúncia pelo tribunal); 65% das ações penais sofreram prescrição ou foram objeto de declínio de competência (o que ocorre quando o réu, por exemplo, deixa de ter direito ao foro privilegiado); e apenas 1,04% das ações penais processadas pelo STF resultou em condenação[4]. Isto confirma a hipótese de uma relação de mutualismo entre o Legislativo e o Judiciário no Brasil: em caso de emergência, um pode contar com a cumplicidade do outro.

A segunda das explicações para o atual comportamento do STF está ligada ao elemento ideológico. Como o Brasil, desde a redemocratização, só teve dois anos de governo de direita (Fernando Collor, entre 1990 e 1991), sendo o período restante dominado por governos de centro-esquerda e esquerda, não é de se espantar que isto também tenha se refletido na composição do órgão: na composição atual do STF, dez ministros foram indicados por governos de centro-esquerda e esquerda (PT, PSDB e MDB). A falta de alternância no poder federal por tanto tempo contribuiu para que o elemento ideológico na corte suprema do Brasil talvez seja mais forte do que em outros países. Isto explica por que o advento de um governo conservador, em 2018, tenha sido tão traumático para o STF e dele tenha gerado, antes mesmo de começar, reações tão agressivas, violentas mesmo. O STF parece entender ser impossível conviver com um governo conservador, mesmo sendo o conservadorismo predominante na população brasileira, que aliás dedicou 57 milhões de votos ao atual presidente da República. Magda Goebells, a mulher do ministro da propaganda de Hitler, matou os seis filhos envenenados, se suicidando logo em seguida, após ter afirmado ser "impossível viver num mundo sem o nacional-socialismo". O STF é uma Magda Goebells progressista: prefere envenenar o Brasil a viver num país sem um governo de esquerda. 

A pergunta que fica é: a constituição e o sistema jurídico brasileiro toleram um nível tão alto de agressividade e interferência de um poder em relação ao outro? Além de violação aberta ao art. 2º da constituição, que exige dos três poderes uma atuação independente e harmônica, os ministros do STF, muitas vezes em decisões monocráticas, podem ter incorrido, não uma, mas muitas vezes, no crime de usurpação de função (art. 328, do Código Penal). Como a chance de que venham a ser criminalmente responsabilizados, ou mesmo removidos dos cargos via impedimento, é remota, para não dizer nenhuma, o grande efeito deletério da sua atuação será impor ao poder judiciário um prejuízo incalculável em termos de legitimidade. O grande ativo das cortes supremas nas democracias é a sua reputação como órgãos profissionais e imparciais de aplicação do direito. Se perder a confiança da população, como dia a dia está perdendo, o STF coloca em risco a sua própria sobrevivência como instituição.

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*Amauri Feres Saad é doutor e mestre em direito pela PUC/SP. Professor de direito e consultor jurídico.