Precisamos conversar sobre o acordo de não persecução penal: situações (ainda) obscuras e possíveis soluções

Desde a década de 90, os institutos negociais passaram a ganhar força no processo penal brasileiro - tendo como marco paradigmático a lei 9.099/95, que inseriu na ordem jurídica brasileira os juizados criminais, a transação penal e a suspensão condicional do processo - e parecem que ganharam musculatura e se efetivaram a partir da última década, com o advento da lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado), que regulamentou o instituto da "colaboração" premiada; da lei 12.529/11, que previu o acordo de leniência e; agora, mais recentemente, o acordo de não persecução penal, a partir da entrada em vigor da lei popularmente conhecida como "Pacote anticrime", a lei 13.964/19.

Partindo deste último marco, verificou-se a inclusão do art. 28-A¹ no Código de Processo Penal, no qual definiu-se que em hipóteses em que o arquivamento não é cabível, o Ministério Público pode propor acordo de não persecução penal, desde que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e que tenha pena mínima abstratamente cominada inferior a 04 (quatro) anos.

Algumas celeumas atinentes ao instituto da não persecução penal, ainda que seja um instituto muito recente na problemática processual penal brasileira, já foram trabalhadas pela doutrina especializada, como a discussão acerca da (im)possibilidade de utilização da confissão na hipótese de descumprimento das condições do acordo, já tratada por CUNHA², assim como a discussão acerca da natureza do instituto, se é direito público subjetivo do investigado ou é de faculdade do Ministério Público, examinado por LOPES JR³.

A despeito dos requisitos objetivos expressos na dicção do art. 28-A do Código de Processo Penal e das controvérsias acima mencionadas pela doutrina, algumas questões acerca do acordo de não persecução penal ainda não foram alvo de discussões e devidamente esclarecidas, de modo que estas elucidações se apresentam como necessárias para o fomento do debate, até superveniência de firmamento de entendimentos jurisprudenciais que orientem a interpretação acerca destas lacunas deste novel instituto.

O acordo de não persecução penal é um negócio jurídico processual, no qual as partes (aqui, entenda-se "partes" conforme a lógica do sistema acusatório, ou seja, Ministério Público e investigado/réu) transacionam e estipulam cláusulas contratuais a serem cumpridas, numa relação em que ambos abdicam de um direito; o órgão ministerial abdica de prosseguir com a persecução acusatória e oferecer a denúncia (tendo por pressuposto que a opinio delicti era de certeza da materialidade e de indícios de autoria do investigado), enquanto o investigado abdica do próprio processo, que lhe é uma garantia. Após o firmamento do acordo - e apenas depois de já devidamente acertado entre as partes - faz-se a remessa ao juiz, para que este realize a homologação, caso considere como adequadas e suficientes as cláusulas dispostas.

Após a homologação do referido acordo, caso haja descumprimento das condições firmadas nestas cláusulas por parte do investigado, a situação enseja a aplicação do §10º do art. 28-A do Código de Processo Penal, que preconiza a comunicação por parte do Ministério Público ao juiz, para fins de rescisão e de abertura de prazo para oferecimento da denúncia. É neste  ponto que reside a primeira celeuma.

A primeira questão cara à discussão diz respeito à possibilidade ou não do exercício do contraditório por parte do investigado, quando o Ministério Público verifica um suposto descumprimento dessas condições previamente firmadas no acordo de não persecução penal. O contraditório é garantia constitucional, insculpida no art. 5º, inciso LV⁴ da Constituição da República, e na persecução penal é privilégio do processo, já que as fases investigativas, por serem prevalentemente inquisitórias, como o Inquérito Policial e o Procedimento de Investigação Criminal (PIC), não privilegiam o contraditório da parte investigada.

É importante dizer que o momento processual mais comum⁵ para a realização do acordo de não persecução penal é o momento anterior ao oferecimento da denúncia. Partindo de um prisma processual, este momento anterior ao oferecimento da denúncia é um "limbo", já que a fase investigativa está encerrada a partir do relatório final (no caso de Inquérito Policial) e do próprio encerramento do PIC pelo Ministério Público, assim como a fase processual ainda não se iniciou, tecnicamente, pois ainda não há recebimento da denúncia, de modo que não há disposição que obrigue ou, muito menos, que impeça a aplicação do contraditório neste momento intermediário.

Um argumento que pode ser apresentado em defesa da desnecessidade de contraditório na hipótese de verificação de descumprimento do acordo de não persecução penal, é justamente a ausência de previsão legal quanto a possibilidade de o investigado esclarecer este possível descumprimento das condições anteriormente estabelecidas.

Todavia, à luz de uma análise constitucional, em razão de o contraditório ser uma garantia processual e fundamental ao investigado/acusado, assim como não havendo qualquer vedação legal no sentido de proibir esta audiência de contraditório, observa-se a necessidade de ser oportunizado ao investigado a possibilidade de justificar o descumprimento ou mesmo questionar a veracidade da violação das condições a ele imputadas, não olvidando, ainda, que neste ato deve haver um juízo de proporcionalidade do órgão ministerial quanto a este descumprimento e a consequência nefasta que seria o oferecimento da denúncia.

É uma questão de cautela na análise da (suposta) violação das condições estabelecidas no acordo de não persecução penal, para que o investigado possa gozar das garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditório e oferecer justificações, para evitar, desta forma, um prejuízo à sua defesa e averiguar se é, efetivamente, uma hipótese de rescisão do acordo.

Portanto, adequado a este entendimento, uma audiência deveria ser designada para justificação do investigado quanto ao suposto descumprimento do acordo de não persecução penal e, quem seria o responsável pela decisão de considerar o descumprimento ou não das condições ou não, seria o juiz, já que se é este que primeiro verifica se as condições firmadas no acordo estão adequadas, para fins de homologação, é ele também que deve verificar se houve o descumprimento das condições, como alega o órgão ministerial. Ressalte-se que este entendimento não faz oposição ao sistema acusatório, defendido anteriormente, já que a noção de homologação do acordo, e por via consequencial, do não cumprimento deste, passa pelo juiz, assim como já prevê o art. 28-A do CPP, nos §§4ºe 5º.

Após essa etapa de audiência designada exclusivamente para o exercício do contraditório do investigado, quanto ao descumprimento das condições do acordo, caso o juiz verifique que as condições foram, de fato, violadas e rescinda o contrato, a comunicação é feita ao Ministério Público para que este órgão ministerial ofereça a denúncia em desfavor daquele que infringiu cláusulas do acordo. Uma controvérsia que se apresenta neste ponto é: tendo o juiz reconhecido a quebra de uma ou mais cláusulas do acordo e decidido pela rescisão do acordo, é cabível a impugnação desta decisão?

É bem verdade que a lei 13.964/19 previu a o acordo de não persecução penal e tratou de inserir situações de cabimento de espécies recursais para determinadas situações, mas esqueceu-se de prever um recurso para esta situação em específico, de rescisão do acordo por parte do investigado. A ausência de previsão legal, inclusive, é um fundamento primordial para o questionamento acerca da possibilidade de ser uma decisão impugnável e, na hipótese de considerar-se positivamente, qual seria o recurso cabível.

O pressuposto dogmático para impor a possibilidade de contestar esta decisão de rescisão do acordo a partir de um recurso está pautada na base principiológica constitucional, mais especificamente no princípio do duplo grau de jurisdição, corolário do devido processo legal (Art. 5º, LIV, CR). Este princípio, apesar de não estar expresso no texto constitucional, se encontra intrinsecamente relacionado à concepção de Estado Democrático de Direito, recebendo o tratamento de garantia processual constitucional e visando a preservação de um processo adequado e justo, diante do reconhecimento da falibilidade humana e da possibilidade de posições isoladas dos julgadores⁶. Deste modo, o referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro, impõe a possibilidade de revisão de qualquer decisão (observe que revisão não se confunde, necessariamente, com recurso), não sendo exceção, por óbvio, a decisão que reconhece o descumprimento do acordo de não persecução penal e o rescinde.

No entanto, apesar de o duplo grau de jurisdição assegurar a possibilidade de impugnar a referida decisão, ainda não há qualquer imperativo legal que determine qual seria a via recursal cabível e, por este motivo, há a defesa de que a decisão que rescinde o acordo de não persecução penal só poderia ser "atacada" como objeto de ações impugnativas autônomas e umas destas seria o habeas corpus.

Ainda que se tratando de uma ameaça remota à liberdade de locomoção, poderia ser cabível a impetração de um habeas corpus preventivo (em razão da sabida jurisprudência dos tribunais superiores que autoriza o HC com esse desiderato, como na hipótese do trancamento de ação penal), diante da ausência de um recurso específico para impugnar esta decisão. No entanto, é necessário discutir, antes de tudo, a consideração quanto à pretensa taxatividade do cabimento dos recursos. Se é considerada a impossibilidade de impugnar a decisão que rescinde o acordo de não persecução penal pela via do recurso, por não estar prevista taxativamente como hipótese de cabimento de nenhum recurso, em casos de teratologia e flagrante a decisão seria atacável por meio do Habeas Corpus.

No entanto, caso se considere a decisão de rescisão do acordo como de natureza definitiva, conforme previsto no art. 593, II⁷ do Código de Processo Penal, seria cabível a impugnação desta por meio do recurso de apelação. Apesar de não haver uma decisão definitiva quanto ao mérito, já que no momento do firmamento do acordo a única questão arguida de mérito é a confissão específica para o acordo de não persecução penal (não podendo ser utilizada posteriormente na instrução, em casos de rescisão), a decisão tem força de definitiva, já que a reforma da decisão que rescinde o acordo, no sentido de manutenção deste, oblitera a possibilidade de oferecimento de denúncia, extingue a possibilidade de se processar o investigado e, no fiel cumprimento das condições firmadas, extingue a punibilidade.

O recurso de apelação, nesta hipótese, se apresenta como mais adequado, pois vai permitir a devolutividade de toda a matéria discutida na alegação de descumprimento do acordo de não persecução penal e das justificações apresentadas pelo investigado, de modo que o tribunal poderá averiguar, no mérito, se houve o efetivo descumprimento da medida e, se a rescisão do acordo e o consequente oferecimento da denúncia, é o mais adequado à situação.

Por fim, no que se refere à hipótese em que o juiz se recusa a homologar o acordo de não persecução penal firmado exclusivamente entre as partes, por qualquer razão que seja, é incontestável que a impugnação desta decisão se dá por meio de recurso em sentido estrito, já que a lei 13.964/2019, ao contrário da decisão que rescinde a homologação, previu de forma expressa a via recursal adequada, inserindo o inciso XXV⁸ do art. 581 do Código de Processo Penal. Todavia, não se sabe se em uma situação em que a defesa do investigado interpõe um recurso em sentido estrito combatendo a não-homologação do acordo por parte do juízo, se o Ministério Público deve aguardar o julgamento deste recurso para oferecer a denúncia.

Mais uma vez recorrendo à interpretação analógica (CPP, art. 3º⁹) a outras situações processuais controvertidas e já dirimidas pela jurisprudência pátria, pode-se recorrer ao mesmo entendimento acerca da necessidade de preclusão da decisão de pronúncia para realizar a sessão de julgamento do plenário do Tribunal do Júri¹⁰. A explicação para este entendimento - e que se aplica também à lógica do acordo de não persecução penal - é que os recursos ordinários, a exemplo do recurso em sentido estrito e da apelação, discutem matéria de fato e de direito e a análise de toda a matéria pode alterar completamente o conteúdo de uma decisão. Neste mesmo sentido, não poderia o Ministério Público promover com o oferecimento da denúncia na pendência de julgamento do recurso em sentido estrito, haja vista a possibilidade de efeitos extremamente danosos que podem advir de uma acusação formal contra o investigado, em desrespeito à própria natureza de direito público subjetivo do instituto do acordo de não persecução penal e mesmo em relação à possibilidade de decretação de medidas cautelares em relação ao (já nesta fase) acusado.

Apesar de todas as questões relatadas acima, não qualquer consenso sobre estes aspectos na doutrina especializada e o debate deve ser levantado para que os tribunais possam pacificar estas situações de maneira urgente, para evitar possíveis prejuízos aos investigados que tenham o interesse de realizar o acordo de não persecução penal e fazer uso deste instrumento despenalizador. É, ainda, neste sentido de reconhecer o acordo de não persecução penal como instrumento despenalizador que as opiniões trazidas neste ensaio refletem um entendimento mais favorável ao investigado, já que está é a finalidade do instituto, assim como fora outrora com a suspensão condicional do processo, com a transação penal e todos os demais institutos despenalizadores.

__________

1 Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;    

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;    

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou 

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.    

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:    

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;     

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;   

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e   

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.   

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.    

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. 

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.  

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.   

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.    

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.    

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.  

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.   

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.   

2 CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei n. 13.964/2019: Comentários às alterações do CP, CPP e LEP. Salvador: Editora Juspodium, 2020. p. 129.

3  LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal - 17. Ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 319.

4  Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

5 Não há óbices legais para a impossibilidade de proposição do acordo de não persecução penal a qualquer fase do processo, inclusive se tornou mais comum imediatamente em seguida à vigência da lei 13.769/19, pela retroatividade benéfica da lei - já que se trata de lei de natureza mista -, aplicando-se aos processos em curso que se adequavam aos requisitos objetivos estipulados em lei.

6 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 294-295.

7 Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;             

8 Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

(...)

XXV - que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei.   

9 Art. 3º  A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

10 "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL DE ORIGEM. 1. A preclusão da pronúncia, dada a ausência de efeito suspensivo aos recursos de natureza extraordinária (recursos especial e extraordinário - art. 637 do CPP), coincide com o exaurimento da matéria em recursos inerentes ao procedimento do júri apreciados pelas instâncias ordinárias. A interposição de recursos especial ou extraordinário contra acórdão confirmatório da decisão de pronúncia não obstaculiza a realização do julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedente: HC 130.314/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 05.12.2016. 2. Nesse espectro, o acórdão atacado converge para jurisprudência desta Corte no sentido de que "o § 2º do artigo 584 do Código de Processo Penal, a revelar a eficácia suspensiva do recurso da pronúncia, diz respeito à impugnação direta, não alcançando a que se faça mediante recurso de natureza extraordinária - sabidamente desprovido, por força de lei, da citada eficácia" (RHC 86.468/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 19.8.2008, DJe 20.02.2009). 3. A nulidade suscitada em sede de recurso especial pelo suposto vício de linguagem da decisão de pronúncia não restou evidenciada, mesmo após recursos interpostos perante a Corte Superior. 4. Agravo regimental conhecido e não provido." (HC 118357 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 16/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017).

__________

*Victor de Lemos Pontes é mestrando em Direito e pós-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal. Advogado do escritório Rafael Fonseca Advocacia Criminal.