Responsabilidade Civil por falta de vagas em hospital no período de pandemia

No início do corrente ano, o mundo foi surpreendido com a pandemia que está em curso, que fez parar do futebol aos filmes de Hollywood, atravessando escolas, restaurantes e todo tipo de comércio ou serviço considerado não essencial.

O primeiro caso que se tem notícia foi identificado em 31.12.19 na cidade de Wuhan, localizada no interior da China, e populada por mais de 11 milhões de habitantes. Acredita-se que tenha surgido em decorrência da ingestão de animais silvestres.

Os coronavírus são uma grande família de vírus com alguns causadores de doenças menos graves, como o resfriado comum, e outros mais graves, como MERS e SARS. Alguns transmitem facilmente de pessoa para pessoa, enquanto outros não.¹

O Sars-Cov-2 (causador da covid-19) entra no corpo humano por contato com fluidos corporais, sendo que a forma mais comum dessa transmissão é a partir de pequenas gotículas de saliva que vão de um paciente infectado para outro que não possui o vírus.

O coronavírus tem um formato que facilita sua ação nas células humanas. Seu corpo é envolvido com uma camada de gordura e proteína que se parece com uma "coroa de espinhos", é daí que vem o nome "corona". É essa estrutura pontuda que tem a capacidade de se conectar às células humanas.²

Em 11.03.20 a Organização Mundial da Saúde classificou o covid-19 como uma pandemia, o que significa dizer que o vírus está disseminado mundialmente, circulando em todos os continentes. Estima-se que até presente momento mais de 3.000.000 de pessoas foram infectadas e quase 220.000 morreram em decorrência das complicações causadas pelo coronavírus.³

Em 20.03.20 o Ministério da Saúde, por intermédio da portaria 454/20, declarou que o Brasil se encontra em estado de transmissão comunitária do coronavírus (quando não há vínculo epidemiológico a um caso confirmado). No país, mais de 85.000 pessoas testaram positivo para o covid-19 e mais de 5.900 morreram.⁴

Como medida não farmacológica ao combate do covid-19 recomendou-se o isolamento daqueles que testaram positivo e dos que com estes tiveram contato. Tendo sido ainda decretada quarentena em diversos Estados e municípios da Federação.

Não obstante, o que se nota é um crescente no contágio do vírus, que já está culminando com a falta de leitos hospitalares, de UTI e respiradores, utilizados nos pacientes que apresentam a síndrome respiratória aguda grave.⁵ O colapso do sistema de saúde de alguns Estados já é uma realidade, ao ponto de um hospital situado no Rio de Janeiro ter adquirido um container para armazenar os corpos de vítimas do covid-19⁶ e Manaus estar realizando sepultamentos noturnos e empilhando caixões.⁷

Sabe-se que a falta de vagas em hospitais, em situação normal de temperatura e pressão, é enxergada pelos tribunais como falha no serviço, seja aquele público essencial de saúde, ou o suplementar, prestado por entidades privadas.⁸

A questão que se busca dirimir no presente artigo está em saber se o atual estado de pandemia elide essa responsabilidade civil atribuída ao sistema de saúde público e privado, em casos de falta de vagas em hospitais.

O caput do artigo 393, do Código Civil, preconiza que "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado." Por sua vez, o parágrafo único do citado dispositivo esclarece que "o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir."

Segundo Washington de Barros Monteiro "a força maior é a excludente de responsabilidade, prevista, no art. 393, como o 'fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir', sem que seja realizada distinção do caso fortuito nesse dispositivo; a principal característica dessa excludente da responsabilidade é a inevitabilidade do evento".⁹

Embora resida grande divergência acerca dos conceitos de caso furtuito e força maior¹⁰, nos parece que a opção legislativa foi no sentido de atribuir a ambos institutos o mesmo efeito exoneratório ao devedor diante de circunstâncias imprevisíveis e irresistíveis[xi], que de fato é o que interessa ao presente artigo.

Como bem elucida Fabrício Zamprogna Matiello "a caracterização tanto de caso fortuito como da força maior reclama a presença dos seguintes elementos: a) acontecimento estranho à vontade do devedor e não causado por culpa, já que a presença desta afasta o reconhecimento da excludente de responsabilidade; b) superveniência do fato em relação ao liame obrigacional existente entre as partes, pois se avença é firmada durante a ocorrência anômala nenhuma das partes poderá invocá-la como esquiva de responsabilidade; c) desproporção entre o evento e a capacidade de contenção do mesmo pelo devedor, porque se ele puder evitar ou impedir a consumação do prejuízo e não o fizer terá agido com culpa, restando com isso patenteada a responsabilidade."¹²

Por sua vez, Hamid Charaf Bdine Junior entende que "a característica mais importante dessas excludentes é a inevitabilidade, isto é, a impossibilidade de serem evitadas pelas forças humanas. Os requisitos para a configuração do caso fortuito ou da força maior são os seguintes: o fato deve ser necessário e não determinado por culpa do devedor; o fato deve ser superveniente e inevitável; o fato deve ser irresistível - fora do alcance do poder humano."¹³

Tecidos estes comentários iniciais, passaremos a tratar da expressiva disseminação do tão comentado coronavírus (SARS-CoV-2) como excludente de responsabilidade das operadoras de saúde suplementar nos casos de inadimplemento contratual involuntário ocasionado seja pela superlotação de leitos hospitalares, pela falta de vagas em UTI ou ainda por conta da insuficiência de respiradores mecânicos, para o tratamento de todos os indivíduos que apresentarem a síndrome respiratória em sua forma grave e aguda.

Importa deixar claro que tal circunstância somente encontra guarida em situação extrema - e que fazemos voto que não ocorra -, já que a força maior somente poderá ser alegada como excludente pelas operadoras se comprovada a impossibilidade de cumprir a obrigação, ou seja, que todos os leitos e respiradores de suas redes credenciadas e referenciadas encontrem-se indisponíveis, configurando verdadeira situação de caos, irresistível e que não guarda relação com o risco da atividade empreendida pelos coadjuvantes do sistema de assistência suplementar à saúde.

Nesse sentido, é preciso o escólio de Agostinho Alvim, para quem "só se excluiria a responsabilidade pela força maior (caso fortuito externo), isto é, por um fato sem ligação alguma com a empresa ou negócio, como, p. ex., fenômenos naturais (terremoto, geada), ordens emanadas do Poder Público (fait de prince), e outros semelhantes."¹⁴

Pois bem. Nessas alturas, restam claros os esforços da iniciativa pública e privada no sentido de aumentarem os leitos hospitalares e de UTI, com a construção dos nosocômios denominados de campanha¹⁵, e providenciarem a aquisição de equipamentos de proteção e respiradores¹⁶

Também, com algumas exceções (que lamentavelmente se concentram na cúpula do Poder Executivo Federal), as autoridades públicas se esforçam para manter a população das cidades com maior densidade, em isolamento social como forma de achatar a curva de contágio e garantir que o sistema de saúde suporte a forte demanda a qual está sendo submetido.¹⁷

Nesse cenário, não nos afigura possível estabelecer o regime de responsabilidade civil que se estabeleceu em torno da falta de vagas hospitalares e de UTI, em condições de normalidade, aplicável aqui, em tudo, a ponderação que fez o desembargador Cesar Ciampolini: "Em tempo de guerra, que é, mutatis mutandis, aquele que vivemos em face da pandemia do coronavírus, assim deve realmente ser."¹⁸

Ao comentar essa decisão na rede social Linkedin, o eminente desembargador Carlos Alberto Garbi ponderou que o "Judiciário será chamado a intervir, não para decretar a morte do contrato, mas para salvá-lo".¹⁹

A tomar como exemplo o que estamos assistindo em países europeus e nos Estados Unidos, é de se imaginar que atribuir aos atores do sistema privado de saúde, responsabilidade civil decorrente dos graves danos que a falta de vagas causará à sociedade representaria a morte dos contratos que formam o liame obrigacional existente entre beneficiários de planos de saúde, operadoras, hospitais e etc. Isso no momento em que a relevante função social desempenhada por tais instrumentos ganha extrema notoriedade.

Diante de situações catastróficas e imprevisíveis tal como a que vivemos hoje, é preciso relativizar princípios no objetivo de preservação de um bem maior. Esse raciocínio se sustenta mesmo diante da submissão dessas relações aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, como inclusive já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.²⁰

Na visão do eminente ministro Paulo de Tarso Sanseverino "existem situações concretas em que acontecimentos externos relevantes interferem na relação de causalidade estabelecida entre o produto ou o serviço e o dano que cortam o nexo de causalidade e que não podem ser desprezadas pelo juiz. Por isso, devem-se admitir outras causas de exclusão de responsabilidade que se mostram compatíveis com o sistema de responsabilidade civil adotado pelo CDC, inclusive o caso fortuito e a força maior."²¹

Portanto, é seguro afirmar que a ausência de vagas em hospital, leitos em UTI ou respiradores, que em situação de normalidade nos parece se enquadrar ao conceito de fortuito interno,²² não enseja o mesmo tratamento diante de eventos ocasionados por força maior, como ocorrem com aqueles decorrentes da pandemia da covid-19, sob pena de se inviabilizar até mesmo a continuidade da prestação de serviço essencial pela falta de verba, que se destinaria ao pagamento de um imensurável numerário a título de eventuais indenizações.

Nesse contexto, prestigiar o interesse público, em vista da relevante função social desempenhada pelos atores da assistência suplementar à saúde, representa adotar medidas e dicções que promovam a preservação e a higidez econômico-financeira do mercado.²³