Os decretos nºs 10.272 e 10.223 de 2020: Fecha-se uma lacuna, mas abre-se a contradição

Lima Barreto, nos idos do século passado e em referência à incipiente aristocracia carioca, já criticava o "poviléu rebarbativo do foro" e suas "compilações de bolorentos decretos"¹. Mais de um século após as críticas desse visionário escritor, parece ainda mais íntima a relação entre a legislação brasileira e sua vasta sucessão de leis, decretos, resoluções, medidas provisórias e demais atos normativos, cuja intermitência é impossível ao ser humano acompanhar. Essa incansável, - e não raras vezes precipitada - produção de atos normativos pelo Poder Público pode causar desordem à própria legislação vigente. É o caso do Decreto 10.223 de 2020.

"Revogaço". Essa foi a expressão utilizada pelo Diretor Geral da ANEEL para se referir a esse ato normativo que revogou mais de 300 decretos de mandatos anteriores, dentre os quais o Decreto 4.970 de 30 de janeiro de 2004, o qual delegava à ANEEL as competências de outorga de autorização de empreendimentos de energia elétrica, assim como a declaração de utilidade pública aos bens necessários para execução desse serviço público, conforme o art. 3-A da Lei 9.427/96.

Em 10/03/2020, ante a súbita perda dessas competências, a ANEEL retirou de pauta 17 processos da reunião da diretoria que examinavam a concessão de outorga para novos empreendimentos do setor elétrico, dando ares de incerteza às prerrogativas que há tanto tempo eram exercidas pela agência. A normalidade foi restaurada com a edição do Decreto nº 10.272, em 12 de março de 2020, que restabeleceu as competências previstas no art. 3º-A da Lei 9.427/96 à ANEEL, o que fez nos seguintes termos:

"Art. 1º O Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:

'Art. 75-A.  Ficam delegadas à Aneel:

I - as competências estabelecidas nos art. 3º-A, art. 26 e art. 28 da Lei nº 9.427, de 1996; e

....................................................................................................................

Parágrafo único.  As competências a que se refere o inciso I do caput compreendem:

I - as outorgas de autorização de empreendimentos de energia elétrica; e

II - as declarações de necessidade ou de utilidade pública previstas nos incisos VIII e IX do caput do art. 29 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.' (NR)"

No entanto, o Decreto nº 10.272, ao passo em que, a um só tempo, restabeleceu as competências da ANEEL e finalmente regulamentou a Lei 10.848/04 quanto às competências delegadas pelo Poder Concedente previstas no equivocadamente revogado Decreto 4.932 de 2003, também criou um aparente conflito entre dispositivos legais dentro do Decreto Regulamentar nº 5.163/04 ao lhe inserir o art. 75-A. Essas duas hipóteses serão devidamente estudadas a seguir.

A lacuna fechada

O art. 29 da Lei 8.987/95 e o art. 3-A da Lei nº 9.427/96 preveem diversas competências do Poder Concedente aplicáveis ao setor elétrico, dentre elas a de outorga de autorização de empreendimentos de energia elétrica e as de declaração de necessidade ou utilidade pública dos bens necessários para a implantação desses projetos. Por sua vez, o §4º do art. 3-A da Lei 9.427/96, incluído pelo art. 9º da Lei 10.848/04, prevê que essas competências podem ser exercidas pela ANEEL através de delegação expressa.

Nesse sentido, o Decreto 4.932/03 delegou à ANEEL as competências citadas acima, mas o fez de forma temporária, já que o seu art. 2º previa expressamente que as atribuições delegadas vigorariam pelo prazo de 90 (noventa) dias ou até a efetiva regulamentação da Medida Provisória 144/03, posteriormente convertida na Lei 10.848/04, norma que possibilitou a delegação dessas competências à ANEEL.

Da leitura desse dispositivo, surgiu na ANEEL uma possibilidade dúplice de interpretação em relação à vigência das competências delegadas: ou elas cessariam com o evento que ocorresse mais cedo ou com o que acontecesse mais tarde, seja ele os 90 dias ou a completa regulamentação da Lei 10.848/04.

Consultado pela ANEEL, o Ministério de Minas e Energia, no Parecer CONJUR/MME 65/2004, concluiu que as competências que lhe foram delegadas vigorariam até a efetiva regulamentação da Lei 10.848/04, independentemente de ela ocorrer após os 90 dias desde sua publicação, aproximando-se, assim, da interpretação temporalmente mais abrangente.

Isso porque, de acordo com o MME, amparando-se na exposição de motivos do Poder Concedente ao editar o Decreto 4.932/03, o interesse do Poder Concedente em delegar as competências à ANEEL era o de preservar o interesse público, a fim de manter a continuidade da prestação dos serviços públicos dentro do Sistema Interligado Nacional (SIN), especialmente porque os agentes dependem de sua autorização para desenvolver suas atividades. Buscava-se, dessa forma, aliar celeridade e capacidade técnica às decisões que diziam respeito às competências delegadas.

Dessa forma, desde 2003 a ANEEL exerceu o seu poder de outorga de autorização de novos empreendimentos e declaração de utilidade pública com amparo na interpretação ampla do MME sobre o Decreto 4.932/03. Nesse sentido, o Decreto 10.272/2020 pôs uma pá de cal na questão ao incluir no Decreto 5.163/04, ato que efetivamente regulamenta a Lei 10.848/04, o art. 75-A que, ao fim e ao cabo, irrogou  essas competências à agência reguladora de forma definitiva sem qualquer estipulação de prazo. Fechou-se, assim, uma das lacunas ao mesmo tempo em que foram restabelecidas as competências equivocadamente revogadas semanas antes pelo Decreto 10.223/2020.

A contradição aberta

Entretanto, o Decreto nº 5.163/04 passou a albergar duas hipóteses conflitantes com a edição do Decreto 10.272/20: enquanto o art. 75-A, parágrafo único, I, atribui à ANEEL as outorgas de autorização de novos empreendimentos de energia, o seu art. 63 igualmente confere ao Ministério de Minas e Energia essa mesma prerrogativa de outorga de autorização de novos empreendimentos de geração. É ler e verificar:

"Art. 63.  A outorga de autorização será feita pelo Ministério de Minas e Energia"

"Art. 75-A, parágrafo único, I:  Ficam delegadas à Aneel as outorgas de autorização de empreendimentos de energia elétrica"

Da leitura desses dispositivos, a ninguém ocorreria discordar, prime facie, o conflito entre os dois, ora atribuindo ao MME as outorgas de autorização, ora as delegando à ANEEL, sem distinção normativa aparente.

Nesse nebuloso cenário, parece-nos razoável a aplicação pragmática do que vem ocorrendo há anos na esfera regulatória entre o Poder Concedente (MME) e a ANEEL. E isto é, ao MME caberá as outorgas de concessões, permissões e autorizações, com a celebração dos respectivos contratos públicos, apenas e tão somente no que tange aos processos licitatórios para venda de energia elétrica às concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços de instalação de distribuição de energia elétrica. Dessa forma, todas as outras outorgas devem ser feitas pela ANEEL.

Com efeito, o art. 63 do Decreto 5.163/04 está inserido no contexto das novas outorgas e dos novos empreendimentos, os quais decorrerão de leilões para a venda de energia elétrica aos agentes de distribuição. Uma interpretação diversa e abrangente que eventualmente imputasse ao Poder Concedente a outorga de autorização de qualquer empreendimento de energia se revelaria um risco a continuidade dos serviços públicos hoje realizados pela ANEEL e que assim deve permanecer.

Nesse caso, embora o equívoco tenha sido rapidamente corrigido e sem maiores consequências, é fundamental ter-se atenção redobrada diante do disparo diário e ininterrupto de leis e decretos. O "revogaço", que era para ser uma simplificação da legislação e redução do arcabouço normativo, acabou revogando umas das competências mais importantes delegadas à ANEEL, enquanto o decreto que o corrigiu criou um possível conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo.

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1 Triste fim de Policarpo Quaresma.

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*Wesley Bento é advogado e sócio do escritório Bento Muniz Advocacia. Procurador do Distrito Federal. Foi Diretor Jurídico da Agência de Desenvolvimento do DF - TERRACAP.

*Kenji Kanegae é advogado do escritório Bento Muniz Advocacia.