O PL 11.275/18: possível introdução de uma ação coletiva arbitral para reparação de danos oriundos de cartel e a necessidade de equilíbrio em Termos de Compromisso de Cessação

I Introdução

Com o desenvolvimento da sociedade moderna surgiram os denominados megaconflitos¹. Para a solução dessas demandas, ocorreu a atomização desses conflitos, o que importa na necessidade de o Judiciário lidar com uma infinidade de questões idênticas. Nesse contexto, houve uma verdadeira pulverização dos litígios versando sobre o mesmo tema, ao invés de uma única lide². Cada vez mais, os instrumentos individuais para julgamento da demanda mostraram-se insuficientes e ineficientes para a solução dessa multiplicidade de conflitos.

Ciente disso, o legislador passou a criar uma série de regramentos para a tutela coletiva das demandas judiciais. Nesse contexto, o Novo Código de Processo Civil instituiu o Incidente de Resolução das Demandas Repetitivas, bem como outras técnicas de coletivização judiciária, como a improcedência liminar do pedido, a repercussão geral e os recursos repetitivos³.Para além do surgimento desses institutos processuais, que buscam dirimir controvérsias de forma una, os jurisdicionados passaram a solucionar suas demandas por métodos alternativos, tais como a conciliação e mediação e a arbitragem⁴.

Se por um lado a conciliação e mediação ganham cada vez mais espaço na solução de controvérsias⁵, especialmente depois do surgimento dos Juizados Especiais, a arbitragem desenvolve-se de forma relativamente mais tímida. Ainda assim, a arbitragem vem progressivamente ganhando espaço. Nesse sentido, por exemplo, a composição por meio do sistema arbitral passou a ser utilizada no Direito do Trabalho, em decorrência da própria Constituição Federal de 1988⁶. Posteriormente foi promulgada a Lei 9307/96 - denominada de Lei de Arbitragem - que estabeleceu as bases deste instituto.

É nesse cenário de expansão da arbitragem que surge o Projeto de Lei do Senado 283, de 2016, atualmente tramitando sob o 11.275/18, que busca, dentre outros pontos, incluir o §16º ao art. 85 da Lei nº 12.529/2011⁷. Por intermédio desta adição, pretende-se estabelecer, para os Compromissários dos acordos de Termos de Compromisso de Cessação ("TCC") a obrigação de se submeter à arbitragem para fins de reparação de danos, quando a parte prejudicada tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, em virtude da sua celeridade⁸"

Nesse ponto, conforme melhor discutido abaixo, cabe uma ponderação sobre a obrigatoriedade ou não da inovação em todos os TCCs. Ao propor uma obrigação geral de inclusão da previsão arbitral o referido Projeto de Lei pode acabar trazendo um desincentivo para Termos de Compromisso de Cessação, o que seria negativo para a aplicação do direito da concorrência. De fato, na medida em que TCCs são instrumentos importantes de investigação, gerando a colaboração da parte compromissária com a autoridade, é importante que haja uma ponderação ao impor novas obrigações aos compromissários. Pode haver casos em que essa obrigação seja perfeitamente cabível e aceitável para os compromissários e outros em que tal obrigação arbitral inviabilize o TCC. Nesse sentido, parece mais razoável que a previsão arbitral seja uma possibilidade aberta ao CADE e aos compromissários, ao invés de ser imposta como uma nova obrigação geral para todos os TCCs. Essa previsão aberta também seria mais condizente com o próprio instituto da arbitragem, que depende de uma livre manifestação de vontade da parte ao aceitar se submeter à jurisdição arbitral.

Em qualquer hipótese, quando prevista uma arbitragem por reparação de danos nos TCCs, é importante ter em mente que estamos tratando de direitos individuais homogêneos, em que múltiplos indivíduos prejudicados podem pleitear indenização por perdas e danos decorrentes de uma mesma conduta ilícita. Em alguns casos, como na infração de cartel envolvendo produtos de consumo em massa, milhares de indivíduos podem ser lesados. Dessa forma, surge uma importante questão sobre as partes legitimadas para requerer a arbitragem. Para além dos próprios indivíduos prejudicados pela conduta, estaríamos diante da possibilidade de uma ação coletiva arbitral em nosso ordenamento jurídico? Seria possível que os entes legitimados para propositura de ações coletivas no artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, incluindo o próprio Ministério Público, buscassem a tutela dos direitos individuais homogêneos por meio de cortes arbitrais? É disso que passamos a tratar a seguir.

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*Marlus Santos Alves é sócio do escritório Silva Matos Advogados e vice-presidente em Brasília da CAMARB - Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial - Brasil.

*Luiz Guilherme Ros é sócio do escritório Silva Matos Advogados, mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público de Brasília, pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas, bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). É membro da Comissão de Direito Regulatório e da Comissão de Direito de Defesa da Concorrência da OAB-DF. Foi assistente técnico e coordenador substituto na Superintendência Geral e assessor do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e autor de artigos relacionados à área de antitruste.

*Caio Mario da Silva Pereira Neto é professor da Escola de Direito da FGV (São Paulo - Brasil). Possui Graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (L.L.B.), assim como Mestrado (LL.M.) e Doutorado (J.S.D.) pela Yale Law School (USA). É autor de diversos artigos, publicados no Brasil e no exterior, além de palestrante em fóruns nacionais e internacionais sobre antitruste e regulação.