O necessário aprimoramento das sessões virtuais de julgamento

O Judiciário tem feito um esforço notável para manter a tramitação dos processos dentro da normalidade possível, com a adoção de diversos mecanismos que possibilitam, em tempos de isolamento social, otimização dos recursos tecnológicos a fim de viabilizar a prática de atos processuais em geral, o atendimento a advogados, a realização de audiências e julgamentos etc.

Há diversos desafios a serem superados.

No que respeita aos julgamentos nos tribunais em geral, é fato que os advogados já vinham enfrentando grandes dificuldades tanto nas sessões presenciais, quanto nas virtuais, muito antes da pandemia do coronavírus.

Em alguns tribunais, há anos tem sido comum os advogados aguardarem por horas até que seus processos sejam apregoados nas sessões presenciais, quando não adiados em razão de elevado volume de inscritos para realizar sustentações orais (não raramente, por conta da realização de sessões quinzenais ou mesmo mensais). No que respeita às sessões virtuais, são diversas as dificuldades, como se verá a seguir.

O advento da atual pandemia, acompanhada da vedação de aglomerações e da recomendação de isolamento social, com o fechamento de todos os tribunais pátrios, inviabilizou a continuidade dos julgamentos presenciais tal como vinham ocorrendo, ou seja, com a presença física de julgadores, membros do Ministério Público, advogados, partes e funcionários no mesmo ambiente.

O Supremo Tribunal Federal (STF) - a quem cabe dar o exemplo a ser seguido pelos demais tribunais - adotou louvável postura ao rapidamente viabilizar a temporária realização, por videoconferência, dos julgamentos outrora presenciais.

De outro lado, admitiu o julgamento, no ambiente virtual, de quaisquer tipos de processos, inclusive ações diretas de inconstitucionalidade e recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. Mais ainda, passou-se a privilegiar o julgamento virtual, a ponto de ser noticiado como positivo, no sítio eletrônico daquele tribunal, o fato de, em 03.04.20, terem tido início sessões virtuais de 122 processos no Plenário, 143 na Primeira Turma e 108 na Segunda Turma¹.

Facultou-se aos patronos o envio de "videomemoriais"² (em substituição às sustentações orais que seriam realizadas em tempo real nas sessões presenciais e foram mantidas naquelas excepcionalmente realizadas por videoconferência). Já nas primeiras sessões virtuais realizadas após a inovação, foram apresentados 17 deles, número este certamente crescente e bastante superior nas sessões seguintes, a se manter tão elevado volume de processos pautados.

Ora, por mais eficaz e competente que sejam as assessorias dos ministros, é humanamente impossível examinar com a devida atenção (e, principalmente, firmar convencimento seguro, este de competência indelegável), em apenas cinco dias úteis, a média de 247 processos (ou um pouco inferior a isso, a depender dos casos de relatoria de cada ministro, que já teriam sido examinados em período anterior) e todos os "videomemoriais" recebidos. Tudo isso sem contar os processos pautados para as sessões por videoconferência (igualmente semanais) e os demais afazeres dos ministros, ainda mais dificultados em tempos de isolamento social.

Há clara dicotomia entre opostos extremados: de um lado, julgamentos virtuais com centenas de casos a serem examinados e definidos em uma semana, sem qualquer debate entre os ministros; de outro, julgamentos presenciais - temporariamente substituídos por videoconferências - com um ou mais dias inteiros desnecessariamente dedicados a um único caso (ou, nos demais tribunais, com os problemas antes referidos, dentre outros) e, via de regra, com a desnecessária leitura de longos votos concordantes.

Urge adotar um meio-termo entre os dois extremos. As entidades representativas da advocacia há tempos clamam por uma solução razoável para tão relevante problema.

Em vários tribunais do país, as sessões virtuais de julgamento, idealizadas para viabilizar a redução dos acervos atinentes a casos envolvendo discussões já pacificadas, passaram a ser, aos poucos e cada vez mais, utilizadas para o julgamento também de feitos envolvendo matérias inéditas no respectivo órgão julgador. Não há dúvida de que estas (as sessões virtuais de julgamentos) sejam um importante instrumento de produtividade dos tribunais a fim de assegurar, principalmente, a redução dos enormes acervos de processos, com uma prestação jurisdicional célere e eficaz.

A importância do instrumento não justifica nem legitima, contudo, sua adoção em prejuízo do devido processo legal, da ampla de defesa, do contraditório e da publicidade.

Sabedor de que as sessões virtuais demandam urgente aprimoramento, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, prometeu providenciá-lo quando da abertura da primeira e histórica sessão do Plenário realizada por videoconferência, em 15.04.20.

Rapidamente, editou o sr. presidente, em 22.04.20, a resolução 675, alterando aquela de 642 para o fim de determinar sejam, a partir da sessão virtual de julgamento com início em 08.05.20, (I) o relatório e os votos disponibilizados no sítio eletrônico do STF tão logo inseridos no ambiente virtual (isto é, no decorrer do julgamento virtual e não mais apenas após seu encerramento); (II) as "sustentações orais por meio eletrônico" automaticamente disponibilizadas no sistema de votação dos ministros e, durante a sessão de julgamento, no sítio eletrônico do STF; e (III) autorizado aos advogados e procuradores "realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato, por meio do sistema de peticionamento eletrônico do STF, os quais serão automaticamente disponibilizados no sistema de votação dos ministros".

As novas determinações, todavia, não obstante igualmente louváveis, são insuficientes para legitimar plenamente os julgamentos em sessões virtuais.

Por primeiro, há de se assegurar o pronto e automático deferimento dos pedidos de destaque, com consequentes julgamento presencial (atualmente, por videoconferência) e sustentação oral em tempo real, sempre que apresentados por quaisquer dos patronos constituídos nos autos (e não apenas se "deferido pelo relator"³), tal como já se verifica quando o pedido de destaque é formalizado por qualquer dos ministros integrantes da Corte.

Assim foi formalmente requerido ao presidente do STF em ofício conjunto do Conselho Federal da OAB, da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) e do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), datado de 18 de setembro de 2019⁴.

É o que se impõe em observância aos direitos e prerrogativas assegurados aos advogados pela Constituição Federal (enquanto "indispensável à administração da justiça", cf. artigo 133) e pela lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), de modo a poder o patrono do processo em julgamento não apenas realizar efetiva sustentação oral, ou, nos termos do artigo 7º, incisos X, XI e XII do Estatuto da Advocacia, "X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas"; "XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento"; e "XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo".

Como registraram mais de 100 (cem) advogados militantes perante a Suprema Corte - alguns deles, inclusive, ex-integrantes do Tribunal⁵ - em carta enviada ao seu presidente em 14.04.20, "não se trata apenas de respeitar as prerrogativas dos advogados, expressamente previstas em lei, como a de esclarecer, em qualquer julgamento, matéria de fato. As prerrogativas aludidas têm como destinatário não o advogado em si, mas protegem o Estado de Direito. Conferem-se, aos advogados, certas prerrogativas, para que as pessoas em geral, naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, possam relacionar-se com o Estado-juiz de forma equilibrada e clara, evitando-se o engrandecimento deste em face dos direitos daquelas".

Alertaram, ainda, para a insuficiência do "videomemorial", então classificado como mero "documento eletrônico, que será incorporado aos autos [...], muito equivalente a um memorial, embora em audiovisual". Propugnaram, igualmente, a necessidade de serem promovidas "alterações na forma da prestação jurisdicional, sem ignorar os princípios da ampla defesa, do devido processo legal, do contraditório e da publicidade", assegurando-se "a interferência do advogado, seja para realizar sustentação oral ao vivo, seja para pedir a palavra para realizar esclarecimentos sobre matéria de fato", bem como "a formação do convencimento dos julgadores mediante debates", dos quais muitas vezes "resulta a modificação da opinião dos ministros"⁶.

Lúcidas e procedentes as assertivas dos ilustres causídicos.

Cabe ao advogado avaliar prós e contras a ser o processo em que atua julgado em sessão virtual e decidir se concorda ou não com tal providência. Sendo autorizado a qualquer dos julgadores, individualmente, requerer destaque do caso e disto decorrendo sua automática transferência para o julgamento presencial, não há plausibilidade em negar a mesma prerrogativa aos advogados constituídos nos autos.

Ao menos não é razoável deixar de atender o pedido formulado pelo advogado em caso envolvendo tema, peculiaridade, fundamento autônomo ou pedido subsidiário inéditos ou relevantes, que claramente demandem seu julgamento em sessão presencial.

É imperioso, de outro lado, moldar as sessões virtuais com as características e os procedimentos necessários a aproximá-las, na medida do possível, às sessões presenciais. Só assim será incentivada a sua adoção facultativa ou, ao menos, mitigados a arbitrariedade de sua imposição e o consequente inconformismo das partes e de seus patronos.

A disponibilização das pautas das sessões virtuais com menos de 30 (trinta) dias de antecedência, por exemplo, dificulta sobremaneira a apresentação de memoriais em tempo hábil para uma análise mais detida por parte dos julgadores e seus assessores, assim como para possíveis audiências presenciais (ou, nos tempos atuais, por telefone ou videoconferência).

Isso, obviamente, se for pautado um volume minimamente razoável de processos para cada sessão virtual, vez que as antes referidas centenas de feitos atualmente pautados para cada semana não apenas inviabilizam o adequado julgamento, como demandariam antecedência muito superior a trinta dias, para viabilizar a realização de audiências de todos os julgadores (ou, ao menos, seus assessores) com todos os patronos que as tenham solicitado.

De outro lado, a substituição das sustentações orais em tempo real pelos "videomemoriais" (ou documentos eletrônicos equivalentes a memoriais, embora em audiovisual, como consta da referida correspondência de 14.04.20) e os óbices às manifestações dos advogados são duas das mais sensíveis controvérsias atinentes aos julgamentos em sessões virtuais⁷.

Impõe-se, em observância ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, o pronto acesso - ao menos pelos advogados constituídos nos autos - aos "videomemoriais" apresentados por seus oponentes. Esta providência restou assegurada, no âmbito do STF, com a recente resolução 675, devendo ser igualmente adotada, o quanto antes, pelos demais tribunais do País.

Paira no meio jurídico, contudo, a sensação de que os "videomemoriais" dificilmente serão assistidos pelos julgadores, menos ainda com a necessária atenção e no momento em que forem firmar seus convencimentos acerca de cada caso concreto. Afinal, se os memoriais escritos muitas vezes não são lidos, a possibilidade de serem os "videomemoriais" assistidos parece ainda mais reduzida. Justifica-se, assim, a introdução de mecanismo de controle pelo qual o registro de cada voto no sistema virtual somente seja possível após ter sido a "sustentação oral por meio eletrônico" assistida na íntegra pelo respectivo ministro⁸.

Obviamente, como todo sistema de controle, este também seria passível de burla, mesmo porque parece inviável garantir que alguém - e quem - tenha efetivamente assistido o vídeo na íntegra. De qualquer modo, aumentar-se-ia a possibilidade de ser o "videomemorial" efetivamente assistido, afastando-se ao menos o risco de ser ele involuntariamente ignorado, pelas mais diversas razões, em alguns feitos.

Cumpre destacar que nunca serão excessivas as garantias para viabilizar as manifestações dos advogados e seu efetivo exame pelos julgadores, como igualmente impõem o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Assim é que, além da garantia de que os "videomemoriais" sejam efetivamente assistidos, há de se possibilitar aos advogados constituídos nos autos apresentarem, a qualquer momento, manifestações nos termos dos já referidos incisos X e XI do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, suspendendo-se o julgamento até que sejam elas efetivamente apreciadas pelos julgadores, tal como se verifica nos julgamentos presenciais ou mesmo por videoconferência.

Mostra-se de todo conveniente e consentâneo com a sistemática das sessões virtuais, ainda, que tais manifestações possam ser apresentadas tanto por escrito quanto em arquivo audiovisual, assegurando-se, em ambas as hipóteses, sua efetiva visualização por todos os julgadores.

Com efeito, a ausência de sustentação oral e da possibilidade de serem apresentados esclarecimentos de fato já era preocupante nas sessões virtuais envolvendo mera reafirmação de jurisprudência, pois configuram meios pelos quais poderiam os advogados, por exemplo, alertar os julgadores para determinadas peculiaridades específicas do caso concreto - inclusive eventuais pedidos autônomos ou subsidiários - a fim de serem examinadas em separado. Admitindo-se, por argumento, a ampliação das sessões virtuais para julgamentos também de matérias inéditas, evidencia-se ainda mais a necessidade de serem as manifestações dos advogados e, em especial, sua efetiva apreciação pelos julgadores, plenamente asseguradas.

Daí a insuficiência da recente previsão trazida pela resolução 675, de que, "Iniciada a sessão virtual, os advogados e procuradores poderão realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato, por meio do sistema de peticionamento eletrônico do STF, os quais serão automaticamente disponibilizados no sistema de votação dos ministros".

Há de se assegurar a tramitação (ainda para que seja eventualmente registrada sua rejeição monocrática ou colegiada) não apenas das manifestações apresentadas pelos advogados a título de esclarecimentos sobre matéria de fato, mas, também, de todas as demais que se mostrem pertinentes, como para formular questão de ordem, replicar acusação ou censura que lhes tenham sido feitas ou mesmo reclamar contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento. Mais ainda, como dito, apresentada a manifestação, deve ser o julgamento suspenso para sua efetiva apreciação, como única garantia de que não será ela ignorada (intencionalmente ou não, até em razão do volume de afazeres concomitantemente em curso).

Justifica-se, ademais, pelas mesmas razões e para que os advogados possam identificar a necessidade de apresentarem esclarecimentos de fato ou outras manifestações nos termos dos incisos X e XI do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, sejam prontamente disponibilizadas as íntegras dos votos (ainda que sob a forma "em revisão" ou "sem revisão"), ou, ao menos, de notas com as razões fundamentais para o convencimento havido, à medida em que forem registrados no sistema do tribunal.

O pronto acesso a todos os votos e manifestações, pelos advogados e pela sociedade em geral, cumprem os requisitos de publicidade e transparência, permitindo que todos acompanhem a formação da decisão. De todo pertinente, assim, o advento da resolução 675, possibilitando tal providência nas sessões virtuais que tiverem início, no STF, a partir de 08.05.20⁹. Imperioso, por consequência, que os demais tribunais procedam da mesma forma, o quanto antes.

A resolução 675, porém, deixou de aprimorar outro aspecto atinente à prolação e à apuração dos votos nas sessões virtuais de julgamento. Trata-se da previsão do "voto por omissão", constante do § 3º do artigo 2º da resolução 642¹⁰. Também quanto a tal aspecto, se a prática já era duvidosa em casos envolvendo temas pacificados na jurisprudência do respectivo órgão julgador, mostra-se inaceitável nos demais.

Afinal, se o julgador tem a possibilidade de meramente acompanhar o relator sem nem mesmo apresentar as razões para tanto, a omissão significa claramente que o caso não foi por ele examinado. Isso causa grande insegurança no jurisdicionado, além de diferenciar - de forma desnecessária e extremamente negativa - a sessão virtual da presencial, na qual não se admite que o julgador habilitado se mantenha em silêncio, menos ainda seja este interpretado como concordância com o relator.

Portanto, é de rigor que, se qualquer julgador não se manifestar até o término da sessão de julgamento, seja sua omissão considerada (e registrada no sistema) como pedido de vista, suspendendo-se o julgamento a fim de ser retomado na sessão virtual seguinte, até que sejam registrados os votos de todos os julgadores habilitados. Assim se justifica independentemente do placar então existente e ainda que já tenha sido formada maioria, pois, também nas sessões virtuais, poderão os julgadores alterar seus votos até a proclamação do resultado.

Desta possibilidade e da ausência de debates entre os julgadores decorrem, por fim, outra indispensável providência, em se tratando de sessões virtuais de julgamento.

De fato, muitas das críticas a tal procedimento dizem respeito à ausência de debates entre os julgadores, vez que se trata de importante instrumento, nas sessões presenciais, para construção da decisão e formação do convencimento final de cada julgador.

Não sendo possível sua prática nas sessões virtuais, há de se assegurar mecanismo similar para, ao menos, viabilizar uma última reflexão por parte de cada julgador à vista do quanto ocorrido no curso do julgamento, ou seja, após a prolação de todos os votos e eventuais manifestações apresentadas pelos advogados. Afinal, sendo possível a alteração de qualquer voto até a proclamação do resultado do julgamento, torna-se indispensável a concessão de tempo hábil, na ausência dos debates, para que cada julgador reflita se pretende efetivamente manter a posição externada antes das demais manifestações.

Da mesma forma, enquanto no julgamento presencial pode ser necessária a interferência do advogado ao final (à vista, por exemplo, de algum fato referido no último voto e cujo esclarecimento se faça necessário), o mesmo deve ser viabilizado na sessão virtual.

Justifica-se, assim, a instituição de mecanismo pelo qual seja observado prazo razoável - certamente não inferior a vinte e quatro horas - entre a disponibilização do último voto e a proclamação do resultado do julgamento, no curso do qual possa qualquer julgador sinalizar intenção de melhor analisar o caso, ou até mesmo antecipar que alterará seu voto. No mesmo prazo, deve ser possibilitado ao advogado apresentar manifestação nos termos dos incisos X e XI do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, também aqui por escrito e/ou arquivo audiovisual, sob pena de lhe ser arbitrariamente inviabilizado, por exemplo, apresentar esclareci etmos de fato em decorrência de afirmações constantes de votos apresentados no último dia da sessão.

Em ambas as referidas hipóteses, deverá ser suspenso o julgamento, incluindo-se o feito na sessão virtual seguinte, para retomada e conclusão. Examinadas as manifestações apesentadas e ausentes novos eventos, proclama-se (ou registra-se no sistema) o resultado do julgamento.

Em suma, por todo o exposto, vê-se que a melhor utilização dos recursos tecnológicos, de modo a viabilizar a prática de atos processuais à distância, bem como otimizar e tornar mais eficientes também os julgamentos em sessões virtuais, não pode implicar desrespeito ao princípio da publicidade, tampouco violação ao contraditório, à ampla defesa ou ao devido processo legal, menos ainda inobservância das prerrogativas dos advogados. Estas, mais do que benesses legais a alguns poucos profissionais, asseguram o sagrado exercício do direito de defesa, sem o qual imperam o autoritarismo e a injustiça.

Há muito a se avançar em relação às sessões virtuais de julgamento em todos os tribunais pátrios (não obstante o reconhecido e louvável avanço no âmbito do STF), sendo urgentes o aprimoramento e a uniformização dos procedimentos a elas atinentes.

Sugere-se para tanto a adoção das seguintes providências, que certamente aumentariam não apenas a eficácia, como também a aceitação desse moderno sistema de julgamento, quiçá até mesmo sua preferência, dentre os advogados:

• Realização apenas na ausência de oposição de quaisquer dos advogados constituídos nos autos, em especial de oposição fundada na existência de tema, peculiaridade, fundamento autônomo ou pedido subsidiário inéditos ou relevantes, que se alegue justificarem a realização do julgamento em sessão presencial¹¹;
• Disponibilização das pautas com antecedência mínima de 30 (trinta) dias;
• Fixação de limite razoável de volume de processos para cada sessão de julgamento;
• Viabilização dos registros dos votos apenas após ter sido o "videomemorial" efetivamente assistido (quando não viabilizada a realização de sustentação oral em tempo real);
• Disponibilização dos "videomemoriais" (ou das gravações das sustentações orais que tenham sido porventura realizadas em tempo real) no sítio eletrônico do tribunal assim que apresentados (ou, ao menos, durante a sessão de julgamentos, como recentemente determinado no âmbito do STF), ainda que com visualização eventualmente restrita aos julgadores e advogados constituídos nos autos;
• Disponibilização das íntegras dos votos à medida em que registrados no sistema do tribunal (como também recentemente determinado no âmbito do STF);
• Prolação de votos por todos os julgadores que estiverem habilitados a assim proceder, eliminando-se o "voto por omissão" e suspendendo-se o julgamento, em caso de não apresentação de voto por qualquer julgador habilitado, para que seja retomado na sessão virtual seguinte, até a efetiva prolação de todos os votos;
• Instituição de mecanismo pelo qual possam os advogados constituídos nos autos apresentar, a qualquer momento, manifestações nos termos dos incisos x e xi do artigo 7º do estatuto da advocacia (por escrito e/ou arquivo audiovisual), suspendendo-se o julgamento até que sejam elas efetivamente apreciadas pelos julgadores; e
• Instituição de mecanismo pelo qual seja observado prazo mínimo de vinte e quatro horas entre a disponibilização do último voto e a proclamação do resultado do julgamento, no curso do qual possa qualquer julgador sinalizar intenção de melhor analisar o caso (ou mesmo alterar seu voto) ou qualquer patrono apresentar manifestação nos termos dos incisos X e XI do artigo 7º do Estatuto da Advocacia (também por escrito e/ou arquivo audiovisual), suspendendo-se o julgamento e incluindo-se o feito na sessão virtual seguinte, nessas hipóteses.

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*Mário Luiz Oliveira da Costa é conselheiro e diretor da AASP - Associação dos Advogados de São Paulo. Sócio do escritório Dias de Souza Advogados Associados.