A lei 13.988/20 e a tendente cultura da não-litigiosidade

O Estado de hoje está muito mais propenso a exercer uma formação de mediador e de garante do que a de detentor do poder de império. Essa foi a leitura de Norberto Bobbio em 1987, ao analisar as relações envolvendo Estado, governo e sociedade no final do século XX¹.

Deveras, os preceitos trazidos com a ideia do neoconstitucionalismo, especialmente a expansão da jurisdição constitucional a todos os ramos do direito, exigem uma adequação de institutos clássicos de atuação do Estado - como a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público² - à nova realidade de enfrentamento ponderativo dos mais diversos interesses legítimos de uma sociedade multifacetária.

A valorização dos princípios constitucionais como sendo comandos normativos apontam uma finalidade ou um estado de coisas a ser alcançado, colocando o princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37 da Carta Magna³, como importante instrumento para efetivar garantias e direitos fundamentais.

Destarte, a concretização da eficiência estatal vai além do cumprimento de meios pré-estabelecidos no ordenamento jurídico para se alcançar determinado fim (e.g., a propositura de uma execução fiscal face a um crédito fazendário), submetendo-se também à análise de quais instrumentos podem ser utilizados para melhor efetivação da medida administrativa com foco no resultado (a execução fiscal seria mesmo o caminho mais eficiente para obter o pagamento da dívida? A Administração dispõe de outros meios para que se alcance esse fim?)⁴.

A postura impositiva do Estado, assim, vem sendo substituída por uma atuação horizontal, democrática e ponderada, vetorizada pelo princípio constitucional da eficiência⁵ e tonificada pela implementação de meios consensuais para a prevenção e resolução de litígios no bojo das relações público-privadas.

É nesse contexto que a MP 899/19 foi convertida na lei 13.988, de 14 de abril de 2020, que estabelece requisitos e condições para que a Administração Direta e Indireta da União possa transacionar com devedores ou "partes adversas" objetivando a resolução de conflitos relativos à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária⁶.

Sobre a novel normativa cabe fazer brevíssimos apontamentos, como a determinação de observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública e a tributação nas hipóteses em que a Administração Direta e Indireta da União está autorizada a transacionar⁷, a partir do juízo de oportunidade e conveniência, sempre que entender que a medida atende ao interesse público (art. 1º).

Nota-se, aqui, que o interesse público já não é mais aquele ferrenhamente perseguido pela Administração no bojo de uma execução fiscal, sem ponderar os custos sociais e de transação que envolvem mencionada via, mas que cumpre o seu padrão pré-estabelecido como meio e que, portanto, poderia ser considerado eficiente. Aqui, o interesse público é de resultado e pondera com o interesse coletivo dos devedores, que poderão solver suas dívidas mais facilmente mediante a postura consensual da administração.

Também é prevista a possibilidade de delegação e subdelegação da competência do secretário especial da Receita Federal do Brasil e do procurador-geral da Fazenda Nacional de assinar os termos de transação, com a estipulação de valores de alçada e aprovação de múltiplas autoridades (art. 13, §1º e art. 22, §2º).

No que atine à esse dispositivo, entende-se que a posterior regulamentação das transações deve evitar a dependência de múltiplas autoridades para a efetivação do acordo, pois isto certamente acarretará na perenidade do processo administrativo dentro da burocracia estatal (longe da racionalidade weberiana), o que é extremamente indesejável e prejudica a atratividade da solução célere e eficiente de litígios pelos meios consensuais.

Além disso, um caminho procedimental complexo pode inibir a escolha dos agentes públicos pela via da consensualidade, já que terão maior incentivo em seguir por caminhos tradicionais e já conhecidos (e.g., o manejo de execução fiscal) do que adentrar em caminhos inovadores, porém burocráticos e ainda não atestados pelos órgãos de controle.

No mais, a lei também exclui do seu campo de incidência o erro grosseiro previsto no artigo 28 da LINDB⁸ e até a culpa prevista no artigo 37, §6º da Constituição Federal⁹, ao determinar que os agentes públicos que participarem do processo de composição do conflito somente poderão ser responsabilizados, inclusive perante os órgãos públicos de controle interno e externo, quando agirem com dolo ou fraude para obter vantagem indevida para si ou para outrem (art. 29).

Entende-se, à vista disso, que haverá pertinente questionamento quanto à sua aplicação aos agentes que de forma negligente ou imprudente descuidarem da coisa pública e transacionarem sem maior zelo e atenção, causando danos ao erário e, por conseguinte, ao interesse público.

Com efeito, tem-se que a lei inova por dois motivos:

A um porque, além de seguir uma tendente cultura da não litigiosidade, o faz dentro de uma vertente estatal quase intocada pelos gestores públicos, que é a consensualidade diretamente ligada ao erário público, com a transação de valores líquidos e certos a favor da União. Talvez assistamos a uma evolução no diz respeito ao modo como a Administração Pública lida com a arrecadação de suas verbas tributárias e não tributárias, calcada no diálogo e na ponderação.

A dois porque rompe com a ultrapassada visão de que a transação de crédito da Fazenda Pública configura disponibilidade do erário e, em consequência, do interesse público. A eficiência, in casu, decorrente da ponderação de que, caso a Administração opte pela transação, poderá receber algo daquele devedor não contumaz que está preso a uma dívida junto ao poder público decorrente de motivos pontuais, como uma fase de desemprego, prestigia o interesse diretamente público vinculado à arrecadação de alguma verba e ao interesse de uma coletividade alvo, que também se caracteriza como um interesse indiretamente público.

Em conclusão, a busca da eficiência administrativa reside cada vez mais na adoção de meios consensuais para resolução de litígios, e a prova disso está na publicação da lei justamente no momento em que o governo federal mais precisa, de modo eficiente, arrecadar verbas para fazer frente aos desafios que desde já se apresentam em virtude da crise instaurada pela pandemia de coronavírus. Ganham todos - Estado e sociedade.

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1 "Estado, governo e sociedade". 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 26.

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*Bruna Souza da Rocha é graduada em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Pós-graduada em Direito Econômico pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Advogada na área de Regulação e Infraestrutura no escritório Tojal | Renault Advogados.