Inadimplementos contratuais durante a covid-19

Muito tem se falado sobre os impactos da pandemia covid-19 nos âmbitos socioeconômico e político, tanto sob as estratégias nacionais quanto globais para combater uma crise que ultrapassou o âmbito meramente da saúde pública.

Diante do fluxo de informações e reflexões acerca das possíveis abordagens e estratégias políticas para conter os danos causados e manter abertos os caminhos de reconstrução econômica pós-crise sanitária, delimitaremos o objeto deste breve estudo aos contratos civis-empresariais: negócios jurídicos celebrados com finalidade de regulamentar as atividades das empresas e as decorrentes relações com fornecedores, parceiros, co-desenvolvedores de soluções e outros, com particular atenção àqueles que envolvem direitos de propriedade intelectual. Embora contratos voltados às mais diversas finalidades possam invocar a aplicação de regimes próprios, todos os negócios jurídicos, independentemente de sua natureza, estão sujeitos aos mesmos princípios basilares do Direito e, dentre esses, um especial vencedor: a boa-fé contratual, de que trataremos adiante.

Contrato, no Direito Romano contractus (unir, contrair), conventio (vir junto) e pacto (estar de acordo), significa acordo entre partes capazes em relação a um objeto lícito e juridicamente possível, definindo direitos e obrigações para cada qual. Sinteticamente, obrigação é o vínculo jurídico e transitório, estabelecido sobre bases econômicas, entre um devedor (comprometido pelo acordo a dar, fazer ou não fazer alguma coisa) e um credor. Uma vez firmado, "o contrato faz lei entre as partes", vale dizer, vincula cada parte aos compromissos firmados, acarretando sua responsabilidade por eventuais descumprimentos da mesma forma que o não atendimento a um comando legal enseja as sanções e penalidades estabelecidas pelas regras gerais do Direito.

Quais os remédios oferecidos por nosso ordenamento diante de um fato inusitado e imprevisível?

No início deste ano, o mundo deparou-se com um inimigo invisível, a SARS-Cov-2, o vírus covid-19, e as doenças por ele causadas, tendo sido declarada pandemia pela Organização Mundial da Saúde - OMS em 13 de março. Em decorrência, além de outras medidas de combate à proliferação do vírus, o isolamento social foi adotado em diversos países do mundo, restringindo-se seriamente a circulação de bens e pessoas. Grande parte da população ativa deixou de exercer suas atividades normais, tanto no polo produtivo, quanto no polo consumidor, acarretando já sensíveis consequências econômicas: retração e redução do potencial econômico de pessoas físicas e jurídicas. Há inegável risco de impacto negativo nos negócios travados antes deste evento, decorrente de dificuldade ou impossibilidade das partes honrarem os compromissos contratuais na extensão pactuada.

A pandemia constitui, sem sombra de dúvidas, um fato imprevisível (ao menos, considerando a maioria da população), inevitável e fora do controle das partes, com potencial prejuízo ao adimplemento das obrigações contratadas. Neste sentido, o Código Civil brasileiro prevê, dentre outras¹, duas principais abordagens de exceção à regra da obediência servil aos contratos:

a) Exclusão de responsabilidade pelo descumprimento por motivo de caso fortuito ou força maior

De acordo com o art. 393 do Código Civil, "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado", desde que o fato em questão seja inevitável, imprevisível e externo², como pode ser dito da pandemia covid-19.

Não basta, contudo, que este fato seja invocado: o devedor deverá demonstrar que a pandemia é a causa do descumprimento da obrigação (nexo de causalidade) para não ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao credor em consequência do inadimplemento, total ou parcial. Note-se que, embora se permita, neste caso, exclusão da responsabilidade civil contratual da parte que alega o evento, tal fundamentação poderia limitar sua possibilidade de pleitear o cumprimento da contraprestação pela outra parte, o que, muitas vezes, pode não ser a melhor alternativa.

Ainda, a leitura do artigo 393 deve ser feita em conjunto com o artigo 399 do mesmo diploma legal: "O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada." Se, de um lado, afasta-se a responsabilidade do devedor sobre a obrigação quando inadimplida por força de fato externo, imprevisível e inevitável, por outro lado, deve se observar o status do devedor como bom pagador antes da ocorrência do evento. O devedor em mora não pode se socorrer da exceção legal nem se aproveitar de fato superveniente para se eximir de descumprimentos anteriores.

Soma-se a estes pressupostos a aplicação do princípio da boa-fé objetiva como cláusula não escrita de todos os contratos, impondo ao devedor que tome todas as medidas cabíveis a seu alcance para mitigar os danos causados ao credor pelo inadimplemento da obrigação, nos termos do artigo 422: "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." Não basta, portanto, a constatação do evento sem qualquer reação ou iniciativa por parte daquele que sofreu seus impactos. A conduta de boa-fé normatizada exige do devedor pro-atividade para reduzir os riscos que a pandemia causou à sua ocupação empresarial.

Para além das obrigações de pagar, vale lembrar, também, os casos em que, a pandemia impossibilitar o cumprimento das obrigações de fazer. Por força de atos governamentais³, a circulação de pessoas ficou bastante restrita, com impactos não só na prestação de serviços presencial e diretamente como também nas cadeias de produção e distribuição de bens, em virtude das cautelas quanto à aglomeração de indivíduos num mesmo ambiente. As normas de emergência determinam que a quarentena⁴ e o isolamento⁵ impõem-se a todos os estabelecimentos comerciais não-essenciais. Tal isolamento social retirou a população do polo produtivo, gerando a impossibilidade de cumprimento de uma série de contratações.

Trata-se, sem sombra de dúvida, de hipótese de força maior suscetível de ensejar a rescisão dos contratos de prestação de serviço se o seu objeto se tornar de impossível execução, nos termos do artigo 607 do Código Civil: "Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior."

Verificado este cenário, muitas vezes indesejado, de rescisão contratual, cumpre examinar as alternativas propostas pelo Código Civil que preservam o negócio jurídico, mas reestabelecem o equilíbrio entre as prestações e contraprestações das partes, por meio de revisão do acordo.

b) Reequilíbrio do contrato com base nas teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva:

O direito romano já contemplava uma atenuação à estabilidade imutável dos pactos, admitindo, em caráter excepcional, a revisão do teor obrigacional face à mudança entre o estado de fato vigente à época da contratação e aquele transformado no momento do adimplemento da obrigação, por circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis. Em outras palavras, as partes devem obediência servil ao contrato (pacta sunt servanda) enquanto e se diante da permanência das coisas tal como se apresentavam quando firmaram o acordo (rebus sic stantibus). Tal princípio, desenvolvido no direito francês como teoria da imprevisão, foi incorporado no nosso Código Civil pelo artigo 317:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Neste caso, para a verificação de equilíbrio, não se contrapõem prestação e contraprestação, mas o valor e escopo da mesma prestação, de uma das partes apenas, em dois momentos circunstanciais diferentes, diante de sua possível transformação pela mudança do contexto fático vigente.

Já a teoria da onerosidade excessiva, construída no Código Civil italiano e acolhida pelo nosso Código Civil nos termos dos artigos 478 e seguintes, contrapõe a situação de cada uma das partes no contrato, considerando, de um lado, o excesso da carga onerosa prevista na prestação do devedor e, de outro, a extrema vantagem que seria auferida pelo credor, caso a obrigação fosse adimplida na forma como inicialmente proposta:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Na prática, nossos tribunais acabam por tratar destes fundamentos conjuntamente, sem discriminar os pressupostos de sua aplicação. Do ponto de vista finalístico, todos estes dispositivos permitem reestabelecer o equilíbrio entre prestações e contraprestações quando a mudança do estado de fato torne o vínculo obrigacional excessivamente oneroso para apenas uma das partes, ensejando vantagem extrema à outra, num contexto extraordinário e imprevisível. Permitem, ainda, tais regras de exceção que se evite a resolução do contrato pelo devedor se a outra parte modificar e/ou readequar a amplitude da obrigação de acordo com as novas circunstâncias.

Os contratos que envolvem direitos de propriedade intelectual são, em grande parte, de execução continuada e sucessiva, como aqueles que regem as licenças de uso, o desenvolvimento conjunto de produtos, processos ou tecnologias, as atividades de pesquisa, a distribuição de bens e serviços, entre outros. Plausível, portanto, a aplicação das normas de exceção acima referidas.

Cumpre destacar que, para embasar seu pedido de revisão contratual e readequação da obrigação nos dispositivos legais acima, a parte devedora deverá demonstrar que (a) o desequilíbrio contratual decorre da pandemia, afetando particularmente suas atividades, e (b) que a outra parte está em situação de extrema vantagem. Num contexto como o presente, tal demonstração pode ser dificultada justamente pelo fato de que as restrições impostas pelas medidas governamentais de contenção e os impactos socioeconômicos decorrentes provavelmente afetam ambas as partes.

Ainda, a falta de uniformidade de parâmetros para o conceito de "desproporção manifesta", previsto no artigo 317, pode trazer grande insegurança jurídica ao cenário judicializado das disputas, imaginando-se que este artigo será o mais largamente adotado como base para pedidos de revisão contratual.

Por fim, dentre os principais fatores que podem ensejar o pleito de aplicação destas teorias em contratos que envolvem propriedade intelectual, afetados pela pandemia do covid-19, está a questão da variação cambial em momentos de crise. Com efeito, para acordos internacionais com previsão de pagamento em moeda estrangeira, a flutuação do câmbio pode representar uma catástrofe para a parte brasileira, sobretudo no contexto presente, em que o evento extraordinário e imprevisível não é pontual ou esporádico: tanto as restrições impostas como os impactos pós-crise sanitária tendem a alongar-se no tempo.

Teoria da imprevisão, onerosidade excessiva e variação cambial

Quanto a este tema, especificamente, consolidou-se em nossos tribunais o entendimento de que a variação cambial, diante da realidade econômica pátria, via de regra não caracteriza fato imprevisível nos contratos empresariais e, portanto, não pode ser invocada como base para aplicação da teoria da onerosidade excessiva⁶.

Paradigmático exemplo desta tendência consolidada pelas Cortes Superiores deu-se na apreciação dos conflitos relativos ao cumprimento de obrigações de pagamento diante da variação cambial resultante da crise econômica de 2008:

"DIREITO CIVIL. REVISIONAL. COMPRA E VENDA DE FERTILIZANTES. INDEXAÇAO COM BASE NA MOEDA AMERICANA. RELEVANTE ALTERAÇÃO DO DÓLAR NO FINAL DO ANO DE 2008. TEORIA DA IMPREVISÃO. AFASTAMENTO.

1. O histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentados pelo país desde longa data até julho de 1994, quando sobreveio o Plano Real, seguido de período de relativa estabilidade até a maxidesvalorização do Real em face do dólar americano, ocorrida a partir de janeiro de 1999, não autorizam concluir pela imprevisibilidade desse fato nos contratos firmados com base na cotação da moeda norte-americana em se tratando de relação contratual paritária (...).

2. Não envolvendo relação de consumo, o contrato objeto do pedido de revisão, mas, sim, revelando-se paritário, convém que se submetam as partes aos termos do acordo celebrado, não decorrendo da variação cambial verificada base para a revisão do negócio entabulado.

3. A variação ocorrida no valor da moeda americana ao final do ano de 2008 (...) não se revela imprevisível a ponto de autorizar o Poder Judiciário, com base na Teoria da Imprevisão, a proceder à sua revisão e alterar o indexador estipulado."

(STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1.518.605 MT 2013/0108684-3, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 07.04.16)

Deste modo, ao longo dos diversos períodos em que nossa economia e as partes empresárias contratantes sofreram com altas e quedas abruptas da moeda, os tribunais pátrios acolheram muito excepcional e especificamente a variação cambial como fundamento de imprevisão ou onerosidade excessiva que enseje a revisão contratual. Citem-se dois casos:

a) Revisão dos contratos de arrendamento mercantil (leasing), cujas parcelas do financiamento estavam atreladas à variação cambial, face à alta do dólar por força da maxidesvalorização do real, em janeiro de 1999, fato este que tornou, indiscutivelmente, as obrigações de pagamento excessivamente onerosas. A especialidade da matéria e sua disciplina normativa própria pesaram para que a exceção fosse acolhida neste caso.

Se, numa primeira abordagem, firmou-se no Tribunal de Justiça de Santa Catarina o entendimento que deveria haver uma readequação da obrigação pela substituição do índice de correção para o INPC⁷, o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, interpretou que "diante da previsibilidade de modificação da política cambial, a significativa valorização do dólar norte-americano deve ser suportada por ambos os contratantes, de forma equitativa" (STJ, Ag. no REsp 374.351/RS, 3.ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. em 30.04.02)⁸.

b) Possibilidade de revisão para contratos administrativos, em vista do precedente de 05.07.17 (acórdão 1.431/17) de relatoria do Min. Vital do Rêgo: o Tribunal de Contas da União decidiu sobre a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais, estabelecendo novos parâmetros e definições, especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços executados no Brasil, com a característica de importação de bem ou serviço.

Para a aplicação da teoria da onerosidade excessiva, o TCU estabeleceu alguns critérios: (I) a variação cambial deve ser inesperada e abrupta, e não mera flutuação cambial típica de nossa economia (II) o impacto deve se dar no custo global do contrato, e não apenas sobre alguns itens, (III) a imprevisibilidade do fato, (IV) o "rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes", e (V) o retardamento ou impedimento de executar a obrigação pela elevação de custos (art. 65, inciso II, alínea (d), da lei 8.666/93).

Para a situação da covid-19, considerando a flutuação de câmbio que já se observava antes do início das medidas restritivas e principais impactos, é possível que o Judiciário adote a mesma postura observada em 2008.

Há uma pluralidade de textos normativos em discussão para endereçar medidas de urgência, mas o PL 1.179/20, que dispõe sobre o "Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19)", de autoria do senador Antonio Anastasia, já foi aprovado pela plenária do Senado e endereçado à Câmara dos Deputados no último dia 13 de abril, em estágio avançado de discussão. Na redação do artigo 7º do PL 1.179, "Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos art. 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário".

Caso aprovado este PL, portanto, o argumento da variação cambial, por si e isoladamente, não ensejaria a revisão dos contratos. Caberia ao devedor demonstrar outros impactos oriundos dos impactos da pandemia, em análise conjunta.

Considerações finais

Estamos diante de um inegável cenário de conflitos e pretensões contratuais insatisfeitas em razão de eventual impossibilidade do cumprimento de obrigações tais como inicialmente previstas. A litigiosidade decorrente deste cenário agrava-se por uma simples e óbvia razão: a pandemia covid-19 vai atingir e vai impactar todos os polos contratuais, devedores e credores.

O sopesamento de ônus e bônus será, sem dúvida, específico no contexto de cada contratação, tendo em vista a situação das partes e o impacto da pandemia para cada qual e para o objeto do contrato. A este respeito, lembre-se novamente as condutas proativas da parte devedora em obediência ao princípio da boa-fé objetiva:

• Foram mapeados os impactos da crise econômica decorrente da pandemia em sua atividade empresarial?
• Houve comunicação adequada com a parte credora, noticiando estes impactos? E proposta de solução para atenuar os riscos incorridos e/ou os danos à parte credora?
• Em postura de composição construtiva, houve tentativa de repactuar os termos contratados?

Independentemente da pandemia, o cenário jurídico de prestígio aos contratos firmados entre partes empresárias transformou-se com a medida provisória 881/19 (a "Lei da Liberdade Econômica"), ao pressupor sua paridade e simetria, determinar o respeito à alocação de riscos do negócio pactuada pelas partes e limitar a possibilidade de intervenção nos contratos ao mínimo, nos termos das modificações introduzidas ao artigo 421 do Código Civil⁹.

O papel do advogado será imprescindível para avaliar os pontos e contrapontos, os riscos e propor soluções efetivas e rápidas para seus clientes. Face a um Judiciário que já sofre com uma sobrecarga de processos, o tempo de solução das contendas é longo e, muitas vezes, a decisão proferida pode não ser a melhor.

Nas palavras de N. Gregory MANKIW, vale tomar emprestado dos economistas o Teorema de Coase: "Os agentes econômicos privados podem solucionar o problema das externalidades entre si. Qualquer que seja a distribuição inicial dos direitos, as partes interessadas sempre podem chegar a um acordo no qual todos fiquem numa situação melhor e o resultado seja eficiente"¹⁰

No mundo do Direito, ninguém melhor do que as partes para saber qual será a melhor solução para aquele conflito ou desequilíbrio inesperado. Se não resta dúvidas acerca da necessária discussão sobre os impactos econômicos em relação às obrigações de pagar, e a impossibilidade de execução do objeto de certos contratos, quer parecer que o foro dessa discussão deve privilegiar a solução pacífica de controvérsias.

Em primeiro plano, uma negociação direta e pautada pela boa-fé entre as maiores interessadas no negócio jurídico - as partes. Se não houver consenso, a mediação pode se provar uma alternativa valiosa na construção de soluções efetivas. Nas duas alternativas, haverá certamente custos transacionais menores e maior celeridade do que em uma disputa judicial.

Inegável que a pandemia covid-19 já alterou o modo de vida das pessoas e já iniciou um processo de reflexão sobre o "ser" humano e o "ser" social. Nesse contexto de distanciamento social, impõe-se uma ponderação sobre como vivemos em sociedade. Não podemos nos furtar da travessia deste período nem fugir da pandemia, mas podemos e devemos tirar lições desse contexto. Uma delas, em especial, é a valorização da solução pacífica de controvérsias no âmbito dos contratos, pautados pela boa-fé e, mesmo, por lógicas da economia, vez que os contratos empresariais nada mais são que expressão de atividade e objetivos econômicos.

_________

*Laetitia d'Hanens é sócia do escritório Gusmão & Labrunie - Propriedade Intelectual.

*Larissa Lino é advogada do escritório Gusmão & Labrunie - Propriedade Intelectual.