Os limites para as prefeituras exigirem o ISS de contratantes de serviços

Os limites para as prefeituras exigirem o ISS de contratantes de serviços

A Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, disciplinou a chamada "substituição tributária" do imposto sobre serviços. Por esse mecanismo, faculta-se ao Município prever em lei que o tomador do serviço (contratante) seja o responsável pelo pagamento do imposto sobre os serviços a ele prestados, admitindo a retenção, quando do pagamento da fatura, do montante do imposto que será recolhido.

No entanto, extremo cuidado deverão ter os Municípios quando forem estabelecer a substituição tributária, pois eventuais excessos podem determinar graves problemas para contribuintes e prefeituras.

São três as hipóteses que a Lei Complementar 116/2003 estabelece para a substituição tributária do imposto sobre serviços.

A primeira é imperativa, ou seja, devem os Municípios prever nas suas leis locais, para evitar conflitos de competência entre os Municípios, a obrigatória adoção da substituição tributária. São todos aqueles casos em que pessoas jurídicas (públicas ou privadas) contratam e pagam serviços cuja regra de competência estabelecida na nova Lei atribui ao Município onde for o serviço prestado, onde estiver o bem objeto da prestação ou onde estiver localizado o tomador dos serviços o poder de exigir o imposto. Dentre outros, são os casos dos serviços de limpeza, vigilância, guarda de bens, carga e descarga, transporte estritamente municipal, de feiras e exposições, diversão e lazer e de cessão de mão-de-obra (art. 3° e §§ c/c art. 6°, § 2°, II, da LC 116).

Ainda, a Lei Complementar, a par dos casos de substituição tributária que deverão ser estabelecidos, repetindo desnecessariamente o que já está no Código Tributário Nacional (art. 128), viabiliza que, em qualquer outra hipótese, igualmente os Municípios possam estabelecer a substituição tributária (art. 6°, "caput", da LC 116). E nesse ponto reside o maior risco de excessos e equívocos, os quais podem gerar prejuízos diretos aos contribuintes e aos próprios Municípios.

Para prever em lei substituição tributária (atribuindo ao tomador ou contratante do serviço o dever de reter do pagamento feito o imposto e o recolher), antes de tudo o Município deve (i) ter competência para exigir o imposto e (ii) ter competência para criar o dever para o substituto tributário (tomador do serviço).

Essas premissas inquestionáveis redundam na constatação de que o Município, para além dos casos já expressamente previstos na LC 116/2003, somente pode estabelecer substituição tributária se estiverem situados em seu território o estabelecimento prestador do serviço e o tomador ou contratante do serviço. E isso porque, se o estabelecimento prestador não estiver em seu território, não terá competência para cobrar/exigir o imposto e, conseqüentemente, não poderá atribuir a alguém a obrigação de reter e recolher o imposto que não lhe pertence. De outro lado, se o estabelecimento prestador do serviço estiver localizado no território do Município, mas o tomador/contratante não, impossível será a aplicação de regra de substituição tributária pela singela razão de que a lei do Município tem vigência e eficácia restrita a seu território, inexistindo a possibilidade de essa lei impor a quem não é domiciliado ou tem estabelecimento no Município qualquer dever tributário.

O último caso previsto na LC 116 diz respeito aos serviços "provenientes" do exterior. Estabelece a lei que o "tomador ou intermediário" de tais serviços será o responsável pelo recolhimento do imposto. Essa regra de substituição tributária serve, apenas, para demonstrar quão descabida é pretensão dos Municípios de tributar a "importação" de serviços. Ora, ao dizer que o tomador ou intermediário é o "responsável" pelo recolhimento do imposto, está reconhecendo a LC 116 que os serviços prestados fora do âmbito de competência dos Municípios e, em verdade, fora do âmbito de jurisdição do Brasil, ou seja, no exterior, também estariam sujeitos ao ISS no Brasil. Isso implicaria aplicar lei brasileira a fatos tributáveis (prestar serviços) praticados fora do Brasil (isto é, serviços prestados fora do território nacional) por pessoas (físicas ou jurídicas) não-residentes no País, excedendo em demasia o aspecto territorial possível do referido tributo.

Desse modo, todo o cuidado e atenção deve ser dispensado a esses casos, pois uma má redação ou má interpretação das novas leis municipais poderá gerar duplicidade de recolhimento do imposto por prestadores de serviços, litígios entre Municípios e inúmeras ações judiciais.

Se a carga tributária já é reconhecidamente excessiva, pior ainda será se houver a propagação de casos de bitributação, o que deve ser evitado a todo o custo.

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* Advogado do escritório Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados

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