Sobre o criminal compliance em um delicado momento

De pouco a pouco, a pandemia do novo coronavírus vem demonstrando uma infeliz força nas nações. Para além do choque no sistema de saúde¹, os efeitos colaterais do agente virulento na economia mundial serão medidos em alguns meses, após maior controle do contágio e reestabelecimento de toda estrutura industrial, comercial, empresarial e de serviços.

Nesse meio-tempo, é evidente que as atividades e serviços considerados essenciais não podem parar. Alimentação, produtos farmacêuticos em geral e combustíveis são exemplos de necessidades básicas que permanecem em regular oferta, para garantia de abastecimento da população - nesses estabelecimentos, a regulamentação do funcionamento determinada por alguns estados diz respeito tão somente aos cuidados que dificultam a propagação do vírus, como limitações de acesso à loja, sinalização de distância mínima entre clientes etc.

O período de isolamento, contudo, não é de descanso. A grave crise ante a pandemia que nos acomete evidencia algumas tentações para todo tipo de negócio, seja essencial ou não, considerando a continuidade de algumas atividades em home office. Essas tentações podem implicar em consequências que superam a esfera do privado, da relação consumerista ou contratual, adentrando ao âmbito das infrações penais.

Aqui, ao invés do enfraquecimento das condutas éticas e do dever de prestar informações às autoridades públicas, o momento é de fortalecimento das práticas de compliance, mais especificamente do criminal compliance. Em suma, este termo representa um conjunto medidas de integridade, que devem ser delimitadas por pessoas físicas ou jurídicas, para evitar uma presunção de ilicitude na prática de determinada operação negocial. De acordo com Daniela Bonaccorsi:

Compliance, palavra originada da língua inglesa, tem o significado, no âmbito jurídico, de "conformidade com o Direito" (gesetzmäßig, em alemão). Basicamente é a prática de uma empresa ou pessoa de se manter dentro do que a lei estabelece. (BONACCORSI, 2013). É um conceito amplamente utilizado no exterior, principalmente naqueles países em que a lei é rigorosa quanto a seu descumprimento, tendo em vista que é mais barato investir na prevenção do que em uma possível condenação. E é através desta idéia de prevenção que se pode entender o criminal compliance. O principal ponto do criminal compliance é a responsabilidade penal. Trata-se de evitar que os atos da empresa gerem essa responsabilidade. Não basta "manipular" os fatos criminosos para que não atinjam a empresa e seus diretores, pois diferentemente do âmbito empresarial, o crime gera uma responsabilidade que pode se estender até os subordinados, ou seja, os empregados, o que pode gerar problemas tão desastrosos quanto se a responsabilidade fosse dos diretores.²

No âmbito criminal, o compliance ganhou mais força após a edição da lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), mas a legislação de lavagem de capitais (lei 9.613/98) já estipulava condutas mínimas que determinados sujeitos (artigo 9º) precisam manter para colaborar com a atividade fiscalizatória do Estado.

Para o cenário atual, as práticas de conformidade e integridade precisam de atenção. Traçando a importância para os serviços essenciais, o início da pandemia foi marcado pelo aumento expressivo do preço de alguns produtos importantes para higienização e no setor alimentício.

Certamente, a elevação justificada do custo na prateleira da loja não é ato ilícito. Contudo, a escalada que se verificou - em algumas localidades ainda é comum - é prática abusiva na relação de consumo, como expõe o art, 39, X, CDC³, por se basear exclusivamente no problema da pandemia, que aumenta a demanda de alguns produtos e expõe a população à fragilidade, para duplicar ou triplicar preços[4].

É válido ressaltar que a disposição legal acima não é um tipo penal, mas a conduta destacada por ela, na observância de outras elementares, pode ensejar a responsabilização criminal. Ou seja, além de ser ilícito civil/administrativo, o aumento desarrazoado dos preços pode ser enquadrado como crime em duas hipóteses:

1.  Art. 3º, VI, da lei 1.521/51 (Crimes Contra a Economia Popular), que prevê uma pena privativa de liberdade de até 10 anos para agentes que provocam o aumento ou queda de preços de mercadorias através de operações fictícias ou outros artifícios⁵.

2.  Art. 4º, b), do mesmo dispositivo legal, que tem pena máxima de 2 anos (sendo, portanto, infração de menor potencial ofensivo), quando dispõe que a obtenção de lucro que corresponda a um quinto do valor corrente do produto, em qualquer contrato, abusando premente da necessidade da outra parte, constitui o tipo da usura real ou patrimonial.⁶

Quanto ao primeiro, trata-se de tipo penal que exige mais do que propriamente o aumento de preços, já que explicita o modus operandi necessário para que a elevação seja considerada fraudulenta. De toda sorte, sua concretização não é tão difícil, exigindo-se cuidado.

A realização de uma queima fictícia de estoque, para ocultamento de produtos, mantendo-os guardados a fim de causar impressão de escassez, pode ensejar a interpretação da "operação fictícia". Como exemplo, no Amapá, a polícia civil instaurou a Operação covid-19, obtendo mandados de busca e apreensão para verificar os estoques de produtos de higienização e proteção nas farmácias⁷. Além disso, a expressão "qualquer artifício" tem grande amplitude, com o risco de uma hermenêutica desfavorável para o investigado/acusado - não seria a primeira vez em nosso sistema judiciário.

Sobre o segundo, depende-se inicialmente da interpretação sobre o conceito de usura pecuniária ou real - o abuso da "premente necessidade" é indiscutível. Historicamente, a usura é entendida como cobrança de juros abusivos. Andreucci, contudo, entende que a usura real é o lucro superior a um quinto do valor corrente ou justo da prestação:

Usura real: é a obtenção ou estipulação, em qualquer contrato, de lucro patrimonial que exceda a um quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte.⁸

Por essa conceituação, a usura (real) não estaria intrinsicamente ligada aos juros abusivos, mas sim do próprio lucro auferido ou desejado. O Ministério Público de Minas Gerais se manifestou recentemente sobre a possibilidade de incidência do art. 4º, b), da lei que prevê os crimes contra a economia popular⁹. Contudo, a incidência do tipo depende de interpretações sobre um termo legal (usura real ou pecuniária) que permitem a refutação.

Reitera-se que não se pode contar com a incerteza de um embate interpretativo, principalmente pelo alerta cravado alhures, sobre os problemas da hermenêutica penal no judiciário brasileiro. A única saída confortável é o fortalecimento do compliance para todas pessoas, físicas ou jurídicas, que exploram atividades essenciais, promovendo uma cultura de integridade e ética mais sólida durante a pandemia, a fim de se evitar qualquer possibilidade de responsabilização penal.

Algumas sociedades - principalmente as que exploram a atividade farmacêutica -, com várias filiais por todo o Brasil, precisam de maior consonância nesse período, alertando as lojas descentralizadas sobre os perigos do desvio de conduta. No tocante às distribuidoras que dependem de um revendedor para auferir ganhos, é fundamental um aconselhamento geral aos revendedores sobre os cuidados com o preço final dos produtos. Ora, ainda que não haja responsabilização direta do distribuidor, por vezes a sua imagem está vinculada àquele negócio, sendo inevitável o reflexo negativo.

A transparência dos preços praticados, com o poder público, é outra prática importante para se evitar investigações desnecessárias, haja vista que, desde o início da pandemia, os órgãos de fiscalização e proteção ao consumidor (PROCON, DECON, entre outros) iniciaram diversos procedimentos internos de apuração de práticas abusivas. Enquanto perdura a crise de saúde, é recomendável que as notas de distribuição e fiscais estejam com acesso facilitado, possibilitando uma resposta imediata a eventuais questionamentos.

Evidentemente, as medidas não são vinculativas. Outros métodos ou condutas de conformidade podem ser adotadas de acordo a necessidade de cada agente comercial ou financeiro. O que não se deseja é o abandono ou redução das políticas de compliance.

No mais, aqueles que estão sujeitos às obrigações do art. 9º, da lei 9.613/98, precisam redobrar os cuidados. O Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF) expediu comunicado recente, informando o aumento de práticas fraudulentas e lavagem de dinheiro em tempos da covid-19¹⁰. Com base no comunicado, é recomendável uma cautela redobrada para que bodes expiatórios não sejam criados no momento de fraqueza.

Por todas as questões relatadas acima, os esforços para fortalecimento das políticas de conformidade, integridade e ética se demonstram fundamentais no problema atual de saúde pública. Não se trata de prevenção de sanções administrativas ou civis, mas da responsabilização penal, com forte estigma, que pode ser prevenida a partir de práticas básicas de compliance que podem ou não estar na legislação.

A reflexão e aplicação das boas condutas no ambiente empresarial/comercial é um movimento contínuo. Com cuidado, paciência e resiliência, a atual conjectura da sociedade exige reinvenção, que precisa estar sintonizada à responsabilidade social, à ética e ao direito - accountability.

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*Caio Vilela Costa é advogado e professor de Direito Processual Penal. Sócio da Queiroz Cavalcanti Advocacia.